TESTO INTEGRALE CON NOTE E BIBLIOGRAFIA

1. Premessa metodologica

È importante che sul tema della retribuzione adeguata da garantire a ogni lavoratrice e lavoratore si sia animato un dibattito vivace e intenso. Molti – fra cui io stesso –riconoscono alla Commissione Europea il merito di aver sollecitato in modo rilevante questa discussione in ambito europeo con la proposta di Direttiva sul salario adeguato. In questa occasione, sollecitato dall’invito di Alessandro Bellavista per questa sezione tematica di LDE, mi limiterò a formulare un sintetico repertorio di questioni in ordine allo stato dell’arte del dibattito dottrinale su questa materia, non prima di aver posto una questione metodologica che – dico subito – mi pare essenziale per affrontare in diversi profili problematici.
Vorrei partire dalla fugace raccomandazione che Carlo Zoli ha manifestato in un suo recente contributo apparso proprio su questa Rivista, con riferimento al tema in questione: egli ci rimanda la consapevolezza che c’è un «problema preliminare di conoscenza, con riguardo sia allo stato effettivo della contrattazione collettiva, sia alla reale rappresentatività delle parti» . Mi permetto di aggiungere che occorre avere piena conoscenza di tutti i profili che riguardano la materia «salario», per evitare il peggiore dei rischi in un dibattito scientifico: esprimere le nostre opinioni e interpretazioni su supposizioni anziché su fatti verificati o verificabili; occorre evitare di assumere posizioni interpretative e dottrinali basate su conoscenze abbozzate se non proprio su tesi altrui riportate senza una adeguata verifica.
Immagino che il lettore potrebbe incuriosirsi e attendersi una dimostrazione di tale mia affermazione. Purtroppo, non potrei ancora soddisfare tale curiosità perché non sono ancora in grado di dimostrare questa tesi . Posso però presentare questa mia raccomandazione sotto forma di ipotesi, cioè in forma di domanda per conoscere e mettere in discussione alcune delle affermazioni che ricorrono nel dibattito giuslavorista in materia di salario adeguato.
Faccio un esempio riguardo a uno dei temi considerati più determinanti in questa discussione, cioè l’ambito di applicazione dei CCNL e il tasso di copertura contrattuale. Richiamo quanto scritto da Tiziano Treu nel suo contributo in questo numero della Rivista quando riconosce che «non esistono ricerche specifiche» sugli ambiti di applicazione, pur in presenza di qualche indizio proveniente dall’archivio CNEL. Ecco: il discorso sulla copertura contrattuale e sui perimetri deve avere l’accortezza di sapere che esistono studi dottrinali sul tema ma non ci sono ricerche specifiche sul grado di copertura e sulla correlativa delimitazione dei perimetri di applicazione. O meglio: ci sono le ricerche statistico economiche che, però, non sono chiare – almeno non lo sono per me – su come calcolano tali percentuali.
Un altro esempio. Nel Rapporto ISTAT in materia di contratti collettivi e retribuzioni contrattuali pubblicato il 28 aprile 2022 e riferito al periodo Gennaio-Marzo 2022, si dà una definizione della «retribuzione contrattuale per dipendente» che è presa a riferimento per effettuare l’indagine: essa è la «retribuzione annua calcolata con riferimento alle misure tabellari stabilite dai contratti nazionali di lavoro per i lavoratori dipendenti a tempo pieno nell’ipotesi che siano presenti durante il periodo per il quale la prestazione lavorativa è contrattualmente dovuta. Tiene conto, in ciascun mese, degli elementi retributivi aventi carattere generale e continuativo: paga base, indennità di contingenza, importi per aumenti periodici di anzianità, indennità di turno e altre eventuali indennità di carattere generale (nei comparti in cui assumono rilevanza), mensilità aggiuntive e altre erogazioni corrisposte regolarmente in specifici periodi dell’anno» (corsivi miei).
Come proverò a dire nel seguito (par. 3 e ss.), la retribuzione così configurata dall’ISTAT, corrisponde a quella cui si fa riferimento nel dibattito giuslavorista? Oppure: a quali contratti collettivi nazionali si fa riferimento? Su questo secondo interrogativo, si tenga presente che – in base a questa rilevazione – l’ISTAT pare prendere a riferimento circa un centinaio di CCNL a fronte dei 996 CCNL depositati al CNEL, oppure degli oltre 400 registrati all’INPS oppure ancora dei circa 200 sottoscritti dalle Federazioni di Cgil, Cisl e Uil. Beninteso: la scienza statistica ha le sue regole disciplinari; ma è bene averne consapevolezza quando si trattano fatti che poi diventano oggetto di regolazione giuridica.

2. Il salario inadeguato: profilo del problema

Ciò detto, qual è il problema salariale cui si tenta di dare soluzione nel sistema giuridico? La risposta è facile: contrastare la dinamica del mercato del lavoro quando si determina un salario inadeguato.
Messa in questi termini – perché così è – devo nuovamente richiamare Treu per quanto ha scritto nell’articolo prima citato allorché richiama tutti alla consapevolezza che il salario è un prodotto del mercato del lavoro e che dipende da diversi fattori: dal rapporto fra domanda e offerta di lavoro in un determinato settore, dalle condizioni generali dello sviluppo economico produttivo, ecc. Quindi, il mercato del lavoro è un contesto generale di cui il salario è un effetto. Verrebbe da dire, seppur in modo estremamente semplice, che per risolvere il problema del salario inadeguato occorre concentrarsi sulle numerose istituzioni del mercato del lavoro.
Nondimeno, proprio il salario è una delle istituzioni giuridiche del mercato del lavoro, non fosse altro perché la sua determinazione, nelle economie capitaliste, è condizionata dalla contrattazione collettiva, facendo di questa una istituzione del mercato del lavoro capitalistico . Quindi, chiunque voglia affrontare il problema del salario inadeguato non può fare a meno di misurarsi con le caratteristiche istituzionali che lo determinano, a cominciare dalla contrattazione collettiva.
Resta però da chiarire un punto centrale: cosa s’intende per inadeguatezza del salario?
Nella tradizione del pensiero economico classico, «il salario è dato dal livello di sussistenza dei lavoratori, a sua volta determinato storicamente, cioè diverso nelle diverse società e in rapporto al tipo di sviluppo sociale»; per il pensiero economico convenzionale, invece, il salario «è determinato dalla produttività del lavoro e, in primo luogo, dal libero gioco della domanda e dell’offerta» . Se stiamo a questo, dovremmo dire che un salario inadeguato è un salario che è al di sotto del livello di sussistenza dei lavoratori (economia classica) oppure superiore alla produttività del lavoro e comunque non rispondente all’equilibrio di domanda e offerta (economia convenzionale).
Sembrerebbero due concezioni alternative. Sennonché, il salario di sussistenza – per usare le parole di Marx – è il valore della forza-lavoro, cioè il valore necessario a una persona a produrre la sua forza-lavoro; «affinché un uomo possa crescere e conservarsi in vita – prosegue Marx - deve consumare una determinata quantità di generi alimentari… in più… ha bisogno di un’altra quantità di oggetti d’uso corrente, per allevare un certo numero di figli… inoltre, per lo sviluppo della sua forza-lavoro e per l’acquisto di una certa abilità, deve essere spesa una nuova somma di valori» . Il salario di sussistenza – in breve - è il salario adeguato a consentire la sussistenza stessa del lavoratore.
Il fatto è che – questa soglia di adeguata sussistenza – è sempre il risultato di una determinazione storico-sociale, cioè espressione delle condizioni materiali di un dato mercato del lavoro capitalista. Occorre allora intendersi bene sulla consolidata e autorevole dottrina giuslavorista secondo cui «il precetto [costituzionale italiano di proporzionalità e sufficienza] richiede un adattamento, se non un abbandono, dell’idea di retribuzione quale mero corrispettivo dell’attività lavorativa» o addirittura che il requisito costituzionale dell’adeguatezza come «sufficienza» ancora la retribuzione «non al valore di mercato della forza-lavoro (c.d. valore di scambio), ma al livello di reddito necessario al lavoratore per condurre un’esistenza libera e dignitosa: cioè ad un elemento esterno al mercato, seppur inevitabilmente influenzato dai costumi e dalle concezioni prevalenti in ciascun momento storico (e da talune condizioni geo-economiche)» . Insomma, occorre intendersi su cosa voglia dire e come intervenire per far si che «i principi del libero mercato…[siano] temperati da principi sociali» .
Ammettiamo pure che esista una retribuzione adeguata corrispondente non tanto al valore di scambio della forza-lavoro nel mercato bensì alla protezione della dignità della persona che lavora; resta il fatto che il salario «adeguato» a proteggere la dignità della persona è comunque, nell’economia capitalista un salario «adeguato» a garantire la sussistenza della persona che lavora. Barassi l’aveva scritto chiaramente: «il salario viene ad essere un compromesso tra l’utilità dell’azienda e il tornaconto del prestatore di lavoro, cioè appunto la possibilità del suo sostentamento» . Inoltre, e soprattutto: come si determina la soglia di adeguatezza se non proprio a partire dalla condizione storicamente data del mercato del lavoro capitalistico e della sua regolazione? D’altronde, il problema dei salari inadeguati, per come viene presentato nel dibattito, non consiste in una contesa su un valore monetario assoluto bensì su un valore relativo, cioè comparato a un altro.
Provo a spiegare: qual è la ragione per cui un salario orario di 9 euro lordi è da considerare adeguato alla sussistenza o alla protezione de un’esistenza libera e dignitosa? Eviterò di intrattenermi nell’accurata analisi della capacità di reddito di una persona costretta a vivere con una retribuzione di tale entità tant’è che nessuno, forse per inconscio pudore, si azzarda a tentare di spiegare e giustificare quali sarebbero i beni e servizi acquistabili con una retribuzione mensile di circa 1.200 euro netti per vivere una vita dignitosa. Dico questo perché occorrerebbe un po’ di pudore quando ci si diletta in esercizi finalizzati a sostenere che 1.200 euro netti al mese garantiscono una vita dignitosa. Ecco perché è preferibile affermare che un certo valore monetario dipenda da indicatori numerici che assumono i valori economico-monetari esistenti per poi desumerne – per esempio - il 60% del salario mediano o il 50% del salario medio . In tal modo, l’adeguatezza non dipende da una fantasiosa e mistificata soglia di dignità ma dipende pur sempre dalla dinamica salariale complessiva determinatasi nel mercato.
Il problema dei salari inadeguati non è tanto un problema di valori assoluti perché – ripeto – quando si afferma che un salario è troppo basso occorre anche precisare qual è il valore monetario che, invece, sarebbe adeguato.
Piuttosto, il fenomeno della inadeguatezza emerge in modo più chiaro e formale quando il salario, a parità di lavoro, risulta essere più basso rispetto a un altro salario, evidentemente da considerare migliore, quindi adeguato. Non intendo dire che non c’è un problema di inadeguatezza in senso assoluto: proprio in questi mesi è chiaro a tutti che i un salario di 1.200 euro al mese, ammesso che fosse adeguato alla dignità, l’ha persa a fronte di un incremento del tasso di inflazione come quello cui assistiamo.
Resta comunque la stessa domanda: come possiamo considerarli adeguati? Torniamo sempre alla questione dell’adeguatezza in senso assoluto o – piuttosto – in termini relativi. D’altronde, stando al dibattito in corso, è proprio sul piano dalla comparazione (cioè competizione) fra trattamenti salariali che s’impone la necessità di garantire un salario adeguato. Ecco perché – opportunamente – l’orizzonte problematico in cui viene collocata la questione dei salari adeguati è quello del dumping salariale come misura derivata dalla concorrenza (cioè competizione) fra diverse fonti che determinano il salario. In altre parole, il problema del salario inadeguato deriva dalla concorrenza al ribasso fra diverse fonti di determinazione del salario medesimo. Il problema del salario inadeguato è un problema di fonti di determinazione del salario.

3. Tre diverse concezioni del salario adeguato

La conferma che il problema della inadeguatezza del salario deriva dal sistema giuridico delle fonti di determinazione della retribuzione l’abbiamo nel momento in cui si prova a determinare il salario adeguato, trovandoci di fronte a tre diverse concezioni di salario adeguato, corrispondenti alle tre principali fonti di determinazione: la giurisprudenza, la legge, la contrattazione collettiva.

3.1. Prima concezione: la retribuzione adeguata “costituzionale” determinata dalla giurisprudenza. Critica per il criterio di selezione degli elementi retributivi

Quale sia l’orientamento della giurisprudenza italiana riguardo alla retribuzione che risponde al requisito costituzionale dell’art. 36 Cost. è ben noto, essendo argomento di studi ampi e approfonditi . Prendo ad esempio una delle ultime sentenze di Cassazione in materia che così si esprime: «correttamente… la Corte territoriale non ha compiuto una applicazione integrale e minuziosa di tutte le clausole contrattuali, ma ha considerato solo quelli che costituiscono il cd. minimo costituzionale, con esclusione degli istituti retributivi legati all’autonomia contrattuale. In particolare… hanno considerato solo il minimo-retributivo… senza considerare le voci retributive di fonte tipicamente contrattuale, come per esempio, i compensi aggiuntivi, gli scatti di anzianità e la quattordicesima mensilità» .
In effetti si tratta di un «tradizionale dibattito in ordine alle voci della retribuzione che vanno prese in considerazione ai fini della individuazione del trattamento minimo da garantire ad ogni lavoratore» ; tuttavia, su questo dibattito occorre tornare per non rassegnarsi alla tradizione in quanto resta ancora senza una convincente giustificazione da parte della giurisprudenza il fatto di ritenere che il contratto collettivo debba essere preso in considerazione solo per alcune voci retributive e non per tutte. Non ci si può certo accontentare della spiegazione suggerita da Pietro Ichino, in un saggio del 2010, secondo cui l’esclusione di tutte le voci retributive ulteriori rispetto ai minimi tabellari e all’indennità di contingenza si giustifica per evitare di violare il vincolo dell’art. 39 Cost. sull’efficacia generale del contratto collettivo preso a riferimento per la retribuzione .
Si tratta di una spiegazione che non spiega perché alcune clausole retributive dei CCNL possano avere efficacia ultra partem e altre no. In ogni caso, quando si parla di retribuzione, soprattutto dopo la sentenza della Corte cost. n. 51/2015, possiamo dire che il rimando ai contratti collettivi trova comunque la copertura nell’art. 36 Cost. senza riguardare l’art. 39 Cost.
Resta il fatto che nelle sentenze la giurisprudenza non si perita di esplicitare la ragione per la quale – per esempio - l’indennità di contingenza concorre a configurare un salario adeguato mentre l’elemento perequativo no; la 13sima mensilità rientrerebbe nell’adeguatezza costituzionale mentre la 14sima mensilità no. Così facendo il Giudice rivendica il ruolo di fonte di determinazione dell’adeguatezza salariale svalutando la funzione economico-politica della contrattazione collettiva.
La giurisprudenza del lavoro dovrebbe spiegare per quale ragione la retribuzione considerata per la determinazione della base imponibile previdenziale che fa riferimento «all’insieme delle voci retributive ivi contemplate, e quindi alla retribuzione considerata nel suo complesso, quale in esso determinata, a prescindere dall’articolazione nelle singole distinte voci» è differente rispetto a quella attuativa dell’art. 36 Cost.
Peraltro, la retribuzione adeguata così intesa nella giurisprudenza finisce per legittimare proprio sul piano dell’adeguatezza costituzionale un vasto elenco di CCNL, sovente in concorrenza fra loro, perché in molti casi le differenze fra CCNL concorrenti fra loro non attengono alla retribuzione calcolata solo sulle voci corrispondenti al c.d. minimo-costituzionale . Infatti, come dimostra una recente ricerca condotta dalla Fondazione Di Vittorio su alcuni CCNL del settore terziario, la concorrenza salariale non avviene tanto sui minimi tabellari bensì sulle altre voci retributive, come per esempio la 14sima, oppure alcune voci retributive fondamentali nel comporre la complessiva busta-paga .
Questa concezione giurisprudenziale sulla retribuzione costituzionalmente adeguata potrebbe essere frutto di una non sempre verificata conoscenza di come è fatta la struttura retributiva prevista dai CCNL. Forse così si può anche spiegare la ragione per la quale – per esempio – Carla Ponterio, in un suo articolo sull’art. 36 Cost. ha utilizzato diverse formule per riferirsi alla retribuzione: «tariffe salariali», «minimi retributivi» «trattamento economico globale» «paga definita da CCNL», ecc. . Nell’equilibrio del suo discorso l’Autrice sembra riferirsi sempre al “prezzo del lavoro”, al “valore economico” della prestazione di lavoro, insomma al salario. Il problema è che la «paga definita dal CCNL» o la «tariffa salariale» sono retribuzioni più articolate (e diciamo pure più alte) del c.d. minimo-costituzionale giurisprudenziale. La giurisprudenza, invece, finisce per scrutinare il “prezzo” del lavoro stabilito nel mercato collettivo del lavoro, decidendo che l’adeguatezza costituzionale del salario è da collocare a un livello inferiore rispetto all’adeguatezza fissata dai CCNL. Peraltro, così inteso il ruolo del Giudice, appare evidente che trova giustificazione anche l’operato del Giudice che decide di discostarsi al ribasso finanche dal minimo tabellare previsto dai CCNL.
La giurisprudenza, così facendo, si arroga il compito di stabilire il prezzo adeguato del lavoro, con una tralaticia ripetizione di una formula che rimanda agli anni ’50-’60, ignorando tutta l’evoluzione della struttura retributiva prevista dai CCNL alterando la fisiologica dinamica salariale governata dalla contrattazione collettiva .
Ecco il problema della determinazione delle fonti riguardo al salario inadeguato: qual è il salario più adeguato? Quello complessivo determinato dal CCNL o quello di livello inferiore fissato dalla giurisprudenza?

3.2. Seconda concezione: la retribuzione adeguata determinata dalla Legge. Critica per gli effetti prodotti sulla competizione salariale

Se l’adeguatezza costituzionale del salario nella concezione giurisprudenziale si attesta a un livello inferiore rispetto all’adeguatezza del salario contrattuale, ancor più in basso sembra collocarsi l’adeguatezza del salario fissato per legge.
Quest’affermazione non si basa su un dato derivato da quanto accade in tutti i Paesi in cui c’è un salario universale direttamente fissato dalla Legge. Si tratta di un valore economico-monetario corrispondente in genere all’indice Kaitz, sostanzialmente richiamato nella stessa proposta di Direttiva UE sul salario: cioè a dire una soglia salariale minima, universalmente vincolante, collocata al 60% del salario mediano oppure al 50% del salario medio. Non è questa la sede né ho le sufficienti competenze per discutere l’efficacia di tali due diversi indici salariali (mediano e medio); tuttavia una cosa può essere detta con certezza: il salario direttamente stabilito dalla legge, ovunque, è inferiore finanche ai minimi tabellari previsti dai contratti collettivi. Certo, in ragione del valore mediano potrebbe accadere che il salario legale non corrisponda al 60% del minimo tabellare più basso previsto dai CCNL; tuttavia, raramente potrà essere superiore al minimo tabellare più basso previsto nel sistema di contrattazione collettiva nazionale e, in ogni caso, sarà comunque inferiore alla gran parte dei minimi tabellari.
Mi pare evidente, dunque, che la concezione dell’adeguatezza salariale nella fonte legale determina una situazione di forte concorrenza fra l’adeguatezza prevista dai CCNL e l’adeguatezza prevista dalla Legge. Se già i salari adeguati nella concezione della Giurisprudenza risultano inferiori ai salari previsti dai CCNL, a maggior ragione i salari adeguati nella concezione Legale (almeno per come è attuata finora in tutti e 21 i Paesi dell’Unione Europea) risultano notevolmente inferiori ai salari contrattuali riproponendo qui il problema dell’inadeguatezza salariale come problema di dumping salariale.
Allora la deduzione è ormai chiara: il salario giurisprudenziale e – a maggior ragione – il salario legale, con la loro concezione di adeguatezza, possono operare (e talvolta operano effettivamente) in concorrenza al ribasso col salario previsto dai CCNL.
Se immaginiamo un sistema in cui il contratto collettivo ha efficacia vincolante anche sulla Legge sicché il salario legale è efficace solo in caso di mancanza di contratto collettivo, allora si può dire che le due fonti non sono in concorrenza: un esempio può essere la Francia o la Spagna in cui il contratto collettivo ha efficacia generale e il salario fissato per legge si applica solo in quei settori non coperti da contrattazione collettiva. Richiamo l’attenzione sul fatto che in quei sistemi con efficacia generale dei contratti collettivi, le aree non coperte da contrattazione collettiva dipendono esclusivamente dal sistema di relazioni industriali; sicché avere un salario vincolante per i lavoratori di settori che altrimenti non sarebbero coperti da alcuna contrattazione è addirittura necessario a colmare una lacuna del sistema contrattuale.
Non possiamo dire la stessa cosa dei Paesi in cui il contratto collettivo non ha efficacia generale. Prendiamo proprio il caso della Germania che molti – forse troppi – richiamano come esempio da seguire in Italia . In questo Paese, il contratto collettivo è vincolante solo su base privatistico-volontaria; pertanto, un’impresa potrebbe non applicare un contratto collettivo non perché non c’è un contratto applicabile in quel settore produttivo ma perché quell’azienda sceglie di sottrarsi al campo di applicazione.
Osservo con una certa sorpresa che sembra si trascura una constatazione di fatto: negli anni ’80 la copertura contrattuale in Germania era stimata attorno all’85%; a partire dalla metà degli anni ’90 la copertura è andata progressivamente calando sino al 2015, anno di entrata in vigore della legge sul salario, in cui la stima era del 56% di copertura totale e – con specifico riferimento alla copertura dei contratti collettivi settoriali - la percentuale pare sia stato del 48% nel 2016 .
Si tratta di una vera e propria “fuga dal contratto collettivo settoriale” in Germania ascrivibile, fra le altre cose , anche all’assenza di un vincolo costituzionale sul piano retributivo come quello rappresentato dall’art. 36 Cost. italiano e dalla sua applicazione giurisprudenziale. Proprio questa fuga si rispecchia nei dati che mostrano una progressiva riduzione della copertura contrattuale in Germania e che ha indotto questo Paese a approvare la legge sul salario minimo nel 2015 e a sostenere che questa legge non avrebbe influenzato negativamente il sistema contrattuale .
Eppure, nella rilevazione sulla copertura contrattuale effettuata sempre da Thorsten Schulten, relativamente all’anno 2020 (Collective Bargaining in Germany 2021. Annual report of the WSI Collective Agreement Archive) parrebbe che dopo quattro anni dall’entrata in vigore della legge il tasso di copertura dei contratti nazionali di settore sia sceso al 43%: 5 punti percentuali in soli 4 anni. Non posso sostenere che questa ulteriore riduzione del tasso di copertura contrattuale settoriale sia dipesa dalla legge sul salario minimo ma posso ben affermare che il salario minimo legale non ha rappresentato alcun sostegno per la contrattazione collettiva settoriale .
Dunque, se stiamo ai fatti: in Germania, 1) il salario legale è molto più basso del salario previsto dai Contratti collettivi; 2) le imprese sono libere di scegliere se applicare un contratto collettivo (che invece prevede obblighi salariali più alti) oppure non applicarlo assicurando solo il salario legale (più basso). Dunque, al contrario di quanto si è recentemente sostenuto , che il salario legale fa concorrenza al salario contrattuale e che questo sistema danneggia il sistema di relazioni industriali, quantomeno dal punto di vista delle organizzazioni sindacali, mi pare evidente .

3.3. Terza concezione: la retribuzione adeguata determinata dai contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale

Da quanto detto sinora, si può facilmente intuire qual è la terza concezione della retribuzione adeguata coincidente col trattamento economico previsto dai contratti collettivi. A tal proposito ha fatto bene Alessandro Bellavista a ricordalo in un suo intervento su questa Rivista – seppur in un rapido cenno – che questa concezione è già presente formalmente nel nostro ordinamento giuridico non soltanto in virtù dell’autonomia collettiva ma anche su espresse disposizioni di legge.
Innanzitutto, la ben nota norma sui lavoratori del settore delle cooperative. Secondo l’art. 7, comma 4, d.l. n. 248/07 «in presenza di un pluralità di contratti collettivi della medesima categoria, le società cooperative che svolgono attività ricomprese nell’ambito di applicazione di quei contratti di categoria applicano ai propri soci lavoratori…i trattamenti economici complessivi non inferiori a quelli dettati dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale nella categoria». Una norma che ha finanche avuto l’avallo della Corte costituzionale ai cui commenti mi limito a rinviare .
Ma non solo. C’è una norma analoga per i lavoratori degli enti del Terzo settore che, ai sensi dell’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 117/2017, «hanno diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello previsto dai contratti collettivi di cui all’articolo 51 del decreto legislativo n. 81/2015» .
Inoltre, non va dimenticato il recente art. 203, comma 1, d.l. n. 117/2017, riguardante il settore del trasporto aereo, in base al quale «i vettori aerei e le imprese che operano e impiegano personale sul territorio italiano e che sono assoggettati a concessioni, autorizzazioni o certificazioni…applicano ai propri dipendenti, con base di servizio in Italia...trattamenti retributivi comunque non inferiori a quelli minimi stabiliti dal Contratto Collettivo Nazionale del settore stipulato dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale».
Come si vede, le formule utilizzate (trattamenti economici complessivi, trattamenti economico, trattamento retributivo) alludono all’intera retribuzione spettante a quei lavoratori una volta che viene loro applicato uno specifico contratto collettivo. Quindi, l’adeguatezza salariale è pienamente coincidente con tutto il prezzo del lavoro concordato tramite CCNL.
Appare evidente l’effetto che queste norme producono in quei settori economico-produttivi: che sia una cooperativa nei settori in cui vi operano, che sia un ente del terzo settore o che sia un operatore del trasporto aereo, nessuno potrà operare in concorrenza con altri operatori godendo di un costo del lavoro più vantaggioso. Non ci può essere alcun dumping salariale fra le cooperative, nel Terzo settore, nel trasporto aereo. L’efficacia vincolante del salario contrattuale impedisce la concorrenza al ribasso collocando la soglia di adeguatezza salariale al livello più alto rispetto alle altre due concezioni.
Dal che si desume che una efficacia vincolante generale dei trattamenti economici previsti dai contratti collettivi finisce non solo per collocare l’adeguatezza salariale al livello più alto rispetto all’adeguatezza attualmente posta dalla giurisprudenza o a quella posta dalla legge ma ha anche il vantaggio di essere essa stessa espressione del sistema di relazioni industriali, perciò coerente col sistema economico-produttivo.

4. Sulle obiezioni dottrinali al salario adeguato determinato dalla contrattazione collettiva qualificata

Questa conclusione, favorevole all’erga omnes salariale, è sottoposta a una serie di condizioni e obiezioni: in primo luogo l’esigenza di operare una selezione fra le diverse fonti contrattuali in concorrenza. Il tema della concorrenza contrattuale è centrale e ravvivato proprio nel dibattito giuslavorista in materia di salario adeguato. L’obiezione di fondo si muove proprio sul terreno della inadeguatezza salariale derivante dalla concorrenza fra le fonti: in altre parole, dopo aver optato per l’adeguatezza salariale garantita dalla fonte contrattuale collettiva, resta il problema di selezionare quale tra le diverse fonti contrattuali sia quella che meglio garantisce l’adeguatezza salariale.
Il modello regolativo è quello degli interventi legislativi nei tre settori produttivi che abbiamo visto in precedenza (cooperative, terzo settore e trasporto aereo), cioè l’obbligo di applicare a tutti i lavoratori del settore i trattamenti economici previsti dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale. Eppure, attualmente, nella dottrina italiana, vengono mosse diverse obiezioni all’opportunità o all’efficacia di un intervento generale di questo tipo. Esso sono fondamentalmente tre: sui criteri di selezione dei contratti collettivi basati sulla maggiore rappresentatività degli agenti negoziali; sulla delimitazione del perimetro di applicazione erga omnes.
Riguardo alle prime due obiezioni, c’è da dire che esse colgono un limite strutturale del nostro sistema giuridico che è oggetto di analisi da 70 anni con riferimento alla mancata attuazione dell’art. 39 Cost. Proprio la situazione di frammentazione della rappresentanza e conseguente proliferazione di contratti nazionali in concorrenza negli stessi settori rappresenta il principale vulnus del sistema regolativo del mercato del lavoro italiano. Quindi, inutile stare a ribadire quanto ormai largamente condiviso da tutta la dottrina, e cioè che un intervento di attuazione dell’art. 39 Cost. finalizzato a dare efficacia generale ai contratti collettivi, istituirebbe una tecnica di misurazione della rappresentatività degli agenti negoziali e una tecnica di delimitazione degli ambiti di applicazione dei contratti collettivi (la definizione della categoria di riferimento).
Nondimeno, non è l’unico modo per operare una selezione della fonte contrattuale di determinazione del salario adeguato non fosse altro per evitare di dire che l’unico modo per dare attuazione costituzionale all’art. 36 Cost. tramite rimando alla fonte contrattuale è dare attuazione all’art. 39 Cost.: si tratterebbe di una sovrapposizione auspicabile ma certamente non necessaria, come pure ha confermato Corte cost. n. 51/2015 a proposito del settore cooperative.
Vediamo dunque le tre obiezioni.

4.1. Sui criteri di selezione dei contratti collettivi

Secondo una prima obiezione, rinviare la determinazione del salario adeguato al contratto collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative nella categoria al livello nazionale, senza una legge di misurazione della rappresentatività, renderebbe del tutto incerta la selezione della fonte contrattuale perché incerti sono i criteri di selezione. Se così fosse ci sarebbe da sollevare la medesima obiezione alla legislazione italiana degli ultimi 25/30 anni che ha abbondantemente utilizzato questo criterio di selezione della fonte contrattuale, fino – appunto – alle tre leggi sul salario che ho richiamato in precedenza.
Non solo. Dovremmo considerare inutile anche un ormai consolidato orientamento amministrativo che – a sua volta – si appella a un orientamento giurisprudenziale secondo cui è ben possibile operare una selezione fra contratti collettivi comparando i rispettivi agenti negoziali. Solo per fare qualche esempio, ci basta richiamare la recente Circolare del Ministero del lavoro n. 17 del 2020 sui riders su cui – peraltro – vi è stato un certo generale consenso (o almeno non mi risultano grandi obiezioni) allorché si è trattato di comparare la rappresentatività di Assodelivery e UGL, da una parte, e CGIL, CISL e UIL con le Associazioni del settore Merci e Logistica, dall’altra .
Rinvii ai criteri di selezione sono ormai costanti e variegati: si prenda ad esempio il Decreto del Ministro del Lavoro di concerto col Ministro dell’Economia, del 30 novembre 2021 sulla composizione del Comitato regionale INPS della Campania in cui si legge: «rilevato che, per la formulazione del giudizio sul grado di rappresentatività delle predette associazioni, sono stati considerati, in via preventiva, in adesione ad una consolidata giurisprudenza nella specifica materia, i seguenti criteri di valutazione, nonché il numero delle deleghe imputabili alle organizzazioni sindacali rappresentative dei datori di lavoro e dei lavoratori autonomi: 1) consistenza numerica dei soggetti rappresentati dalle singole organizzazioni sindacali; 2) ampiezza e diffusione delle strutture organizzative; 3) partecipazione alla formazione e stipulazione dei contratti collettivi di lavoro; 4) partecipazione alla risoluzione di vertenze individuali, plurime e collettive di lavoro». Così vale per un Interpello del Ministero del Lavoro (n. 27 del 2015) in cui richiama «proprie circolari del 9 novembre 2010 e del 6 marzo 2012, nonché con circolare n. 13 del 5 giugno 2012, [in riferimento a]gli indici sintomatici già indicati dalla consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, cui occorre fare riferimento ai fini della verifica comparativa del grado di rappresentatività in questione: - numero complessivo dei lavoratori occupati; - numero complessivo delle imprese associate; - diffusione territoriale (numero di sedi presenti sul territorio e ambiti settoriali); - numero dei contratti collettivi nazionali sottoscritti».
Si tratta di criteri funzionali non tanto a selezionare i soggetti (rispetto ai quali già si ricorreva al criterio della «maggiore rappresentatività») quanto a selezionare la fonte contrattuale in presenza di una pluralità di contratti collettivi, sulla base della «maggiore rappresentatività comparata» .
In breve, posto che la soluzione ottima per selezionare i contratti collettivi è quella di misurare “numericamente” la rappresentatività degli agenti negoziali, il rimando agli indici presuntivi ormai consolidati nella prassi giurisprudenziale e amministrativa è pur sempre una buona soluzione; non dimenticando che, talvolta, l’ottimo è nemico del buono.

4.2. Sulla delimitazione dell’ambito di copertura del CCNL qualificato

Collegato al problema degli indici di comparazione c’è anche il problema della delimitazione dell’ambito di copertura del CCNL in modo tale da definire l’area in cui diventa vincolante il salario determinato dal contratto collettivo.
Posto che anche per questo problema vale quanto detto in precedenza riguardo all’auspicio di una legge sull’efficacia generale dei contratti collettivi, è utile sottolineare che, finora, gli interventi legislativi settoriali prima richiamati hanno preso a rifermento sempre il contratto collettivo nazionale di categoria, visto che non mancano sostenitori di differenziazioni salariali su base territoriale . Anche in questo caso, si tratta di una scelta economico-politica relativa alla delimitazione del mercato del lavoro in cui si contratta un certo salario. L’ambito di applicazione del contratto collettivo, a cominciare dall’ambito territoriale, corrisponde a una precisa opzione: stabilire se il valore economico del lavoro – beninteso, a parità di lavoro - debba essere il medesimo su tutto il territorio nazionale oppure differenziato. Quello che possiamo dire è che le ragioni addotte da chi ritiene che le “gabbie” salariali possano facilitare un riequilibrio nella crescita economica finora non hanno superato le motivazioni per cui la giurisprudenza ha assicurato il principio “parità di lavoro – parità di salario” nel territorio nazionale.
Più articolato sul piano tecnico-giuridico è il discorso relativo agli ambiti di applicazione riferiti al settore merceologico-produttivo . L’obiezione a un intervento legislativo sull’erga omnes salariale si basa sul fatto che, senza una determinazione legislativa, anche l’ambito di applicazione resta liberamente determinabile dall’autonomia collettiva influenzando così anche la selezione degli agenti più rappresentativi in quell’ambito. In effetti, è vero che sfogliando le centinaia di CCNL depositati al CNEL si scopre una ampia varietà di ambiti: solo per fare un esempio, nel settore Meccanici (che potrebbe di suo rappresentare già un ambito di applicazione), ci sono contratti per «frigoristi», per «autodemolizioni», per «meccanici e telecomunicazioni», ecc. Appare evidente che proprio la delimitazione dell’ambito diventa un espediente per rafforzare la propria rappresentatività: fu questa la ragione per cui Assodelivery volle definire il settore del “food delivery in ambito urbano tramite piattaforme” per differenziare l’ambito di misurazione della rappresentatività comparata rispetto al più ampio settore delle “consegne a domicilio”.
Va detto che la questione della definizione della categoria contrattuale è tema che richiama ancora una volta la giurisprudenza e la sua riluttanza a dare una applicazione evolutiva all’art. 2070 c.c. Come ha giustamente fatto osservare Orsola Razzolini , non si capisce la ragione per la quale la giurisprudenza ha comunque applicato altre norme del Codice civile in materia di contratti collettivi ma continui a essere recalcitrante riguardo all’articolo sulla definizione di categoria contrattuale.
Eppure, nel sistema giuridico nazionale abbiamo un esempio giustamente messo in evidenza da Tiziano Treu nel suo articolo in questo numero: si tratta dell’ambito di applicazione del contratto collettivo riferito alle attività svolte nell’ambito degli appalti pubblici . Ma anche in questo caso il problema non è tanto avere una predeterminata definizione dell’ambito di applicazione quanto stabilire qual è la fonte di determinazione del medesimo ambito, al pari di come il discorso sul salario non verte su “quanto” salario è adeguato ma su “chi” e “come” determina il salario adeguato.
L’ambito di applicazione di un contratto collettivo delimita lo spazio regolativo di un determinato mercato del lavoro; delimita il mercato del lavoro per determinare il suo prezzo. L’ambito permette di adattare al mercato del lavoro le regole e il suo costo. In questo senso, l’ambito contrattuale per definire il perimetro in cui il lavoro ha un certo costo è l’antitesi dell’universalismo salariale stabilito dalla legge. L’ambito di applicazione ha la funzione di segmentare il mercato del lavoro per stabilire le condizioni dello scambio lavoro-salario. Poiché il salario corrisponde a un determinato mercato del lavoro, la determinazione del salario presuppone la delimitazione del mercato di riferimento di quel salario. Ciò vuol dire che la concorrenza salariale fra diverse fonti contrattuali implica la concorrenza fra diversi ambiti di riferimento.
Dunque: se occorre affidare la determinazione del salario adeguato ad agenti negoziali rappresentativi e se il salario rappresenta il prezzo del lavoro in un determinato mercato, la delimitazione del mercato è strettamente connessa alla funzione salariale. Data questa stretta connessione, anche la clausola sull’«Ambito di applicazione» dei CCNL da prendere a riferimento deve essere selezionata con la stessa perizia, cioè sulla base della maggiore rappresentatività comparata degli agenti negoziali che hanno delimitato dell’ambito. Quindi, in presenza di sovrapposizioni fra contratti collettivi con medesimo ambito di applicazione o comunque con ambiti in sovrapposizione, il salario da corrispondere in un certo segmento produttivo dovrebbe essere comunque quello previsto dal CCNL che include nel proprio ambito quel segmento produttivo e che è stipulato dagli agenti negoziali più rappresentativi.