testo integrale con note e bibliografia
1. Le norme di riferimento.
Come noto, l’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015 dispone l’applicazione della «disciplina del rapporto di lavoro subordinato» alle collaborazioni cd. etero-organizzate che si caratterizzano per lo svolgimento di prestazioni «prevalentemente personali» , «continuative» e le cui «modalità di esecuzione sono organizzate dal committente» .
Il legislatore ha escluso, nel comma 2, l’applicazione di tale norma con riferimento ad alcune tipologie di collaborazioni tra cui, per quanto rileva ai fini della problematica in esame, quelle per le quali la contrattazione collettiva prevede «discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore».
Nel suo inequivocabile tenore letterale, la norma dispone l’applicazione alle collaborazioni etero-organizzate, senza prevederne alcuna riqualificazione o conversione in rapporti di lavoro subordinato, e consente alla contrattazione collettiva di derogare a detta applicazione (pur nella ricorrenza delle condizioni di etero-organizzazione).
La norma non fa alcun riferimento al rapporto previdenziale che ha una struttura trilaterale (coinvolgendo, oltre al datore di lavoro / committente ed il lavoratore / collaboratore, l’ente previdenziale) ed una disciplina autonoma rispetto a quella delle sottese fattispecie sostanziali (del lavoro subordinato e parasubordinato).
Nell’ambito di tale disciplina, i requisiti di iscrizione all’Assicurazione Generale Obbligatoria ed alla Gestione separata sono rispettivamente sanciti dal R.D. n. 636/1939 e dalla L. n. 335/1995.
Così, l’art. 3, comma 1, R.D. n. 636/1939 prevede l’obbligatorietà delle assicurazioni per l’invalidità, la vecchiaia e la disoccupazione involontaria per i soggetti «che prestano lavoro retribuito alle dipendenze di altri».
L’art. 1, comma 26, L. n. 335/1995 prevede invece l’iscrizione alla Gestione separata (finalizzata all'estensione dell'assicurazione generale obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti), tra l’altro, per i titolari di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, di cui all’art. 49, comma 2, lett. a), D.P.R. n. 917/1986 e, quindi, considerando il testo vigente ratione temporis, i rapporti aventi per oggetto la prestazione di attività che «sono svolte senza vincolo di subordinazione a favore di un determinato soggetto nel quadro di un rapporto unitario e continuativo senza impiego di mezzi organizzati e con retribuzione periodica prestabilita» .
Il discrimine tra l’iscrizione alla gestione ordinaria o separata è quindi dato dallo svolgimento di una prestazione lavorativa con o senza vincolo di subordinazione.
2. Gli orientamenti dottrinali sulla disciplina previdenziale delle collaborazioni etero-organizzate.
Nel silenzio del legislatore circa le eventuali ricadute in ambito previdenziale dell’applicazione alle collaborazioni etero-organizzate della disciplina del rapporto di lavoro, la dottrina ha per lo più esaminato la questione focalizzando la propria attenzione sull’interpretazione dell’art. 2, D.Lgs. n. 81/2015.
Alcuni autori dal riferimento testuale alla “disciplina del rapporto di lavoro” hanno escluso l’applicazione alle collaborazioni etero-organizzate della disciplina previdenziale correlata al rapporto di lavoro subordinato rilevando, altresì, come una simile estensione sia incompatibile con le esigenze pubblicistiche sottese al rapporto previdenziale , pure per ragioni di carattere finanziario .
Altri autori hanno invece interpretato il dato letterale nel senso dell’integrale applicazione della disciplina del lavoro subordinato compresa la normativa previdenziale rilevando come essa sia conseguente al rapporto di lavoro (subordinato) e, perciò, strettamente connessa alla tutela del lavoratore e relativa ratio legis .
Infine, alcuni autori hanno ritenuto la formulazione della norma eccessivamente criptica per la risoluzione della problematica de qua rilevando perciò l’esigenza di una norma interpretativa o di indicazioni da parte degli enti pensionistici ed ispettivi .
3. Le indicazioni della prassi.
La prassi non ha tardato ad intervenire.
Così, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali dalla “genericità” della formulazione normativa ha affermato l’applicazione di “qualsivoglia istituto” proprio del lavoro subordinato, compreso l’“inquadramento previdenziale” ritenendo, altresì, applicabili le “sanzioni in materia di collocamento” in quanto attinenti alla disciplina del rapporto di lavoro .
Tale indicazione è stata successivamente confermata dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro che, però, aderendo alla nozione di “norma di disciplina” coniata dalla Suprema Corte, ha escluso l’applicazione delle sanzioni in materia di collocamento, non essendovi riqualificazione delle collaborazioni etero-organizzate in rapporto di lavoro subordinato, ed ha ritenuto applicabili le sanzioni previste per l'omissione contributiva .
4. L’interpretazione resa dalla giurisprudenza di merito.
La problematica de qua è stata sinora esaminata dalla sola giurisprudenza di merito.
Nella nota sentenza n. 1663/2020 la Suprema Corte non si è infatti pronunciata sui profili previdenziali delle collaborazioni etero-organizzate limitandosi a rilevare, in un passaggio argomentativo incidentale, che l’art. 2, D.Lgs. n. 81/2015 non individua “alcun criterio idoneo a selezionare la disciplina applicabile” così avvalorando la tesi dell’integrale applicazione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato. Rilievo, peraltro, poi nella sostanza svanito avendo la Corte riconosciuto che l’integrale applicazione delle norme sul lavoro subordinato potrebbe essere “ontologicamente incompatibile” con la fattispecie concreta così evidentemente prospettando la potestà del giudice di limitarne l’estensione.
La giurisprudenza di merito, al di là di alcune pronunce in cui si è espressa con meri obiter dicta , in recenti sentenze ha specificamente affrontato la questione aderendo all’interpretazione estensiva resa dalla prassi amministrativa .
In particolare, detta estensione è stata argomentata in virtù del dato letterale della norma, nel suo “integrale rinvio” alla disciplina del rapporto di lavoro subordinato, e della sua ratio di assicurare ai lavoratori etero-organizzati una più intensa protezione, assimilabile a quella garantita ai lavoratori subordinati.
La giurisprudenza ha altresì precisato come detta estensione non possa essere esclusa in virtù della deroga consentita alla contrattazione collettiva dall’art. 2, comma 2, lett. a), D.Lgs. n. 81/2015 ritenendo che, in tal caso, la disciplina previdenziale sia inapplicabile stante il necessario “parallelismo” con la disciplina del rapporto di lavoro (subordinato) restando su un piano diverso ed inconferente il profilo della disponibilità o meno della normativa previdenziale .
5. Un diverso approccio ermeneutico.
Le argomentazioni spese dalla giurisprudenza di merito, così come dall’orientamento dottrinale favorevole all’estensione ai collaboratori etero-organizzati della tutela previdenziale propria del lavoro subordinato, non sono condivisibili in primis per ragioni di metodo.
In particolare, il vizio metodologico è dato dalla risoluzione della problematica in virtù della mera (e sola) interpretazione della norma sulle collaborazioni etero-organizzate obliterando del tutto la disciplina previdenziale.
Invero, l’applicazione della disciplina previdenziale propria del lavoro subordinato (Assicurazione Generale Obbligatoria) o del lavoro parasubordinato (Gestione separata) si evince unicamente (e più semplicemente) dai requisiti di iscrizione previsti per tali gestioni .
Così, considerando che il requisito di iscrizione all’Assicurazione Generale Obbligatoria è dato dallo svolgimento di una prestazione di lavoro subordinato , l’applicazione della relativa disciplina richiede, quale unica alternativa rispetto all’esecuzione di attività lavorativa dipendente, la conversione ope legis in rapporto di lavoro subordinato della diversa (autonoma o parasubordinata) attività prestata .
In assenza di una conversione del rapporto, la (mera) applicazione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato non è quindi sufficiente – né tanto meno dirimente – per l’iscrizione alla Gestione Ordinaria INPS .
Ciò trova inequivocabile riscontro nel requisito di iscrizione alla Gestione separata.
Come rilevato, l’art. 2, comma 26, L. n. 335/1995 prevede l’iscrizione a tale Gestione per i soggetti che, “senza vincolo di subordinazione”, prestano attività (lavorativa) “nel quadro di un rapporto unitario e continuativo senza impiego di mezzi organizzati e con retribuzione periodica prestabilita”.
Le collaborazioni etero-organizzate sono evidentemente riconducibili a tale definizione stante la natura personale (e, quindi, senza impiego di mezzi organizzati) e continuativa della prestazione e l’assenza di un vincolo di subordinazione.
L’organizzazione da parte del committente delle modalità di esecuzione non ha quindi rilievo alcuno ai fini dell’inquadramento previdenziale .
Questo a prescindere dalla disposta applicazione alle collaborazioni etero-organizzate della disciplina del rapporto di lavoro subordinato che, al pari di quanto già rilevato per l’iscrizione all’Assicurazione Generale Obbligatoria, non è di per sé dirimente per escludere l’iscrizione alla Gestione separata.
Peraltro, l’applicazione della “disciplina del rapporto di lavoro subordinato” nemmeno sul piano letterale può ritenersi riferibile al rapporto previdenziale; il quale è autonomo rispetto al rapporto di lavoro e, a differenza di esso, ha natura pubblicistica e, perciò, indisponibile .
L’indisponibilità del rapporto previdenziale è altresì incompatibile con la facoltà di deroga concessa alle parti sociali dall’art. 2, comma 2, lett. a), D.Lgs. n. 81/2015 .
Ciò che, in chiave sistematica, conferma come il legislatore non abbia inteso estendere al rapporto previdenziale la disposta applicazione della disciplina del lavoro subordinato .
Conferma che può trarsi, sempre in via sistematica, pure dal D.L. n. 101/2019 con cui, contestualmente alla riformulazione delle collaborazioni etero-organizzate, il legislatore ha ampliato le tutele per i lavoratori iscritti alla gestione separata .
Diversamente opinando, dovrebbe ritenersi che la deroga prevista dalla contrattazione collettiva sia limitata ai profili normativi ed economici del rapporto di lavoro con il paradosso di applicare alle collaborazioni etero-organizzate il regime previdenziale del lavoro subordinato ma non la disciplina del lavoro subordinato .
Viene allora da osservare, ci sia consentito, come i giudici di merito che, per coscienza giuridica, non si sentono di ricondurre il collaboratore etero-organizzato alla fattispecie dell’art. 2094 c.c. (e ben lo capiamo), non resistano alla tentazione di raggiungere per altra via “quasi” il medesimo risultato sul piano del rapporto previdenziale.
6. Le criticità “operative” della tesi estensiva.
Tornando all’interpretazione estensiva condivisa dalla giurisprudenza, al di là delle precedenti considerazioni di metodo e di merito, deve rilevarsi come la stessa presenti criticità sul piano operativo nei casi – e sono molti – in cui l’impegno lavorativo del collaboratore non sia contrattualmente determinato com’è necessariamente per il lavoro subordinato.
Ciò che emerge nelle citate sentenze milanesi ove il Tribunale si è pronunciato sugli accertamenti promossi dall’INPS nei confronti delle maggiori piattaforme di Food Delivery operanti in Italia.
In tali sentenze, stante il contrasto insorto tra le parti circa il criterio di determinazione dell’imponibile previdenziale, rispettivamente individuato dall’INPS nell’orario full time e dalle piattaforme nell’orario di lavoro effettivo dei singoli riders, il Tribunale di Milano ha optato per un criterio “mediano” che, seppur condivisibile in relazione all’affermata incompatibilità tra l’art. 10, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015 (invocato dall’ente previdenziale) e le collaborazioni etero-organizzate , non è comunque corrispondente alla concreta modalità di svolgimento del rapporto di lavoro.
Il giudice ha infatti ritenuto che la “prestazione effettivamente svolta” coincida con il tempo di “connessione” alla piattaforma pur avendo accertato che, durante detta connessione (effettuata in corrispondenza degli slots prenotati per la piattaforma Deliveroo e liberamente per la piattaforma Uber Eats ), i riders hanno la facoltà di rifiutare (senza penalizzazioni) le singole consegne.
Facoltà evidentemente incompatibile con la “disponibilità” invocata dal Tribunale di Milano a fondamento di tale determinazione del “tempo lavorato”.
Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice milanese, nell’ambito di una collaborazione che prevede la facoltà di accettare o rifiutare le consegne nel periodo di connessione (per di più nei sistemi cd. Free Login come quello della piattaforma Uber Eats) ed il riconoscimento di compensi per le sole consegne effettuate, il rifiuto di effettuare singole consegne non può ritenersi contrario ad un’esecuzione secondo buona fede (in quanto conforme a detta facoltà) né rende “fraudolento” l’accesso alla piattaforma (che, in assenza di consegne, non determina oneri economici per la piattaforma stessa).
Invero, accertata la facoltà di rifiutare le consegne (e pure la libera connessione per i sistemi Free Login) e, quindi, l’insussistenza di una disponibilità che, nella sua accezione giuridica, implica l’obbligo di rendere la prestazione, cui corrisponde l’obbligazione retributiva (o indennitaria) del datore di lavoro , l’impegno lavorativo può essere determinato unicamente in relazione al tempo impiegato per le consegne svolte a prescindere da quello di connessione; il quale, non creando alcun vincolo giuridico in capo al collaboratore, non può avere alcun rilievo ai fini retributivi e correlati oneri contributivi.
Ciò a maggior ragione considerando l’insussistenza di un vincolo di esclusiva e la conseguente facoltà dei riders di operare, anche contemporaneamente, per più piattaforme di Food Delivery e di accettare, nei tempi di coincidente connessione, le consegne proposte dall’una o dall’altra piattaforma in relazione ai compensi rispettivamente proposti o ad altre esigenze personali, come peraltro emerso nell’istruttoria svolta dal Tribunale di Milano .
Una simile facoltà, che costituisce invero una prassi del settore (soprattutto nei sistemi cd. Free Login) consentendo ai riders di sfruttare appieno il proprio tempo di lavoro e di ridurre gli intervalli (non lavorati) tra le varie consegne, oltre ad essere incompatibile con la “presunzione” di svolgimento della prestazione lavorativa nel tempo di connessione, determina altresì una sovrapposizione (e moltiplicazione) dei periodi contributivi e relativi oneri qualora vi sia una contemporanea connessione a più piattaforme.
Sovrapposizione foriera di criticità per gli stessi enti previdenziali che dovrebbero riconoscere le prestazioni previdenziali sulla base di contributi “doppi” (se non “tripli”) rispetto a quelli (eventualmente) dovuti per l’effettiva (ed unitaria) prestazione lavorativa svolta nel tempo di connessione.
