Testo integrale con note e bibliografia

1. Premessa

Rispetto al passato, è indubbio come il concetto di “irregolarità” abbia assunto connotati ben più articolati e perseguito dinamiche più “ragionate” - con evidente intento fraudolento - rispetto al semplice “lavoro nero” .
In particolare, le evidenze dal nostro sistema produttivo restituiscono una realtà fattuale ove il “mezzo” del dumping retributivo/contributivo, al “fine” di un maggior - ingiusto - profitto, si concretizza mediante sempre più diffusi quanto sofisticati meccanismi di «dissoluzione delle combinazioni negoziali poste in essere attraverso l’intermediazione vietata e la sostituzione dell’imprenditore beneficiario, [utilizzatore effettivo della prestazione,] all’intermediario, [datore di lavoro formale]» .
Di qui, la necessità di un assetto legislativo “bilanciato”, punto di approdo di un formante legislativo che, nel tentativo di conciliare le “traiettorie” intercorrenti fra organizzazione aziendale e necessità della prestazione individuale, da un lato e fra organizzazione aziendale e “mercato” , dall’altro, per un verso, ribadisce e fa proprio un divieto generale di intermediazione , per altro, tipizza e riconosce, in rapporto di “regola eccezione”, legittime forme di «dissociazione fra titolare e utilizzatore del rapporto lavorativo, con una consequenziale disarticolazione e regolamentazione tra i due degli obblighi correlati alla prestazione lavorativa» .
Il fulcro del sistema, approntato al fine di «evitare il rischio che i meccanismi di decentramento e di dissociazione […] vadano a danno dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del contratto commerciale» , è rappresentato dall’articolo 29 del D.Lgs. 276 del 2003, il quale definisce una fattispecie complessa, «caratterizzata dalla presenza di un primo rapporto fra colui che conferisce l'incarico ed usufruisce in concreto delle prestazioni del lavoratore (appaltante, committente o interponente) e colui che riceve l'incarico e retribuisce il lavoratore (appaltatore, intermediario o interposto) e di un secondo rapporto fra l'intermediario ed il lavoratore» , sviluppata nel solco di due principali direttrici.
Da una parte e come centro nevralgico del predicato sistema , disciplinando la responsabilità solidale dei soggetti coinvolti nell’esternalizzazione - ancorché questa legittimamente costituita ed eseguita - rispetto alle obbligazioni tipiche scaturenti dai rapporti coinvolti dall’attuazione del contratto di appalto, inteso nella sua accezione più ampia (comma 2).
Dall’altra e per quel che più rileva al presente contributo, positivizza la declinazione “lavoristica” dell’appalto “genuino” (art. 1655 c.c.), sublimando gli elementi costitutivi la fattispecie (comma 1), in contrapposizione alla somministrazione di lavoro e disponendone, peraltro, un doppio e “parallelo” impianto sanzionatorio.
Di tipo “civilistico”, consentendo al lavoratore di procedere alla costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore delle prestazioni, mediante la “nullità” della precedente e formalmente instaurata relazione, con esclusione di liticonsorzio necessario (combinato disposto comma 3-bis e art. 27 comma 2 D.Lgs. 276/2003, oggi art. 38 D.Lgs. 81/2015).
E di natura “amministrativa”, disponendo specifiche ripercussioni economiche, calibrate sulla dimensione “quantitativa” e “qualitativa” dell’illecito (art. 18 D.Lgs. 276/2003).

2. Fattispecie e questioni “probatorie”
Ciò nonostante, la volontà dell’ordinamento di affrancare con nettezza, all’interno dei rapporti sottesi a processi di outsorcing, situazioni di legittimo “coordinamento industriale” da interposizioni solo “apparenti”, finisce per scontare le aporie conseguenti alla «peculiarità della fattispecie in esame, lontana dalla tradizionale configurazione del rapporto di lavoro in cui compaiono due sole parti, lavoratore e datore di lavoro» e pur tuttavia “perseguita” (come meglio si dirà infra) a scopo di tutela, proprio in ragione di individuare, in senso “effettivo”, questi due soggetti.
In sostanza, quel che si tenta di riflettere sono le criticità giuridiche, specialmente in termini “probatori”, di una disposizione normativa, l’art. 29, strutturata attraverso la valorizzazione di elementi costitutivi “autonomi” (“organizzazione dei mezzi” e “rischio d’impresa”) di una certa fattispecie contrattuale, l’appalto, i quali, se mancanti, consentirebbero di “dichiarare” sussistente altra e “sottostante” fattispecie negoziale, il contratto subordinato, la quale, ordinariamente, presuppone invece una puntuale indagine di merito circa l’elemento tipico, proprio, del “potere direttivo”.
A ben vedere, prescindendo momentaneamente dal requisito del “rischio”, parrebbe ipotizzarsi che, rispetto «all’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto», indice rivelatore della necessaria «organizzazione dei mezzi», una volta accertata la sua insussistenza, il diritto positivo ne derivi, almeno letteralmente e in una sorta di riedizione della presunzione legale ex lege 1369/1960, l’esistenza di uno o più rapporti subordinati, alter ego e ab origine, fra committente e anzidetti prestatori.
Interrogandosi, si pone dunque la questione se nel sopravvenuto impianto normativo, residuino i “tratti” di quella garanzia «rappresentata dal meccanismo che consentiva di “ricucire” [mediante presunzione assoluta] il rapporto di lavoro con quell’imprenditore che appariva dotato della maggiore consistenza economica, perché era in possesso dei mezzi di produzione necessari alla realizzazione dell’attività economica (industriale)» , senza perciò necessità di indagine circa “preposizioni e soggezioni” da questo concretamente dispiegate nei riguardi dei lavoratori coinvolti.
Dunque, focalizzandosi sull’onere della prova e senza voler “esasperare” il peso del tema, poiché ben consapevoli del principio di “circolarità” che, nella sostanza, infonde gli oneri di allegazione, di contestazione e, appunto, di prova nel processo del lavoro , non sembra privo di rilievo addivenire a capo delle rispettive incombenze (da ripartire fra committente e appaltatore “putativi”, da un lato, e, lavoratori implicati e/o organi di vigilanza, dall’altro), in un rito, sì finalizzato alla ricerca della verità materiale, ma contraddistinto anche da un sistema di rigorose “preclusioni” .

3. Questioni di prospettiva: il divieto di intermediazione

Considerato quanto precede, per districarsi rispetto “a chi” e “cosa” si debba provare ai fini di azionare efficacemente le tutele ex articolo 29, sembra quindi opportuno muovere da concetti processuali di ordine generale come, a esempio, partendo dal presupposto che «se di fatto costitutivo si tratta, non vi è dubbio che l’onere probatorio sul punto spetti all’attore, mentre se è fatto impeditivo, il relativo onere non può che aspettare al convenuto» .
Di guisa che, nel “risolvere” il dilemma, si ritiene profilarsi un problema di “prospettiva” ovvero la necessità di indagare, in premessa, quale sia la reale fattispecie normativa “da costituire”.
Sul punto, anche avuto riguardo della disciplina - punitiva/riparatoria - della stessa, sembra allora potersi favorire che, al netto del dato letterale, piuttosto dell’appalto lecito, il “cuore” del precetto sia il generale “divieto di intermediazione”, da ricercarsi, evidentemente, non nella fattispecie contrattuale tipica (art. 1655 c.c.), ma nella dissociazione tra autore dell’assunzione ed effettivo beneficiario della prestazione, nel senso (a parere) di una indagine volta a rinvenire, nella sostanza, le relazioni etero-dirette eventualmente “celate” dallo schema negoziale illecito.

4. Il filone giurisprudenziale “romano” e l’esistenza “materiale” del contratto

Alla luce di ciò, sembrano necessitare di adeguata contestualizzazione certe “affermazioni” di un reiterato filone giurisprudenziale sviluppatosi in seno alla magistratura romana e che, anche di recente , poggiando su di un unico approdo di legittimità, la pronuncia n. 29889 del 18 novembre, tenderebbero invece riversare sul versante datoriale, «sia quello formale che sostanziale, [la dimostrazione della] sussistenza di una genuina intermediazione di manodopera (che consista in un contratto di appalto di servizio ovvero in un contratto di somministrazione)» , diguisa che «se non vi è prova che le attività svolte dal lavoratore dipendente di una società presso altra società e ad esclusivo favore di quest’ultima siano riconducibili ad un contratto di appalto genuino, poco importa stabilire chi sia il datore di lavoro effettivo di quel lavoratore, [in quanto] il rapporto si costituirà sempre e comunque con l’utilizzatore» .
Tuttavia, indagando meglio gli arrêts in questione, l’affermata esigenza, mediante opportuna allegazione e prova, di ricondurre la fattispecie concreta alle ipotesi normativamente tipizzate, sembra invero derivare da un fattore comune a tutte le sottese controversie ossia la completa assenza di riscontri probatori dello schermo legale tipico, ergo la mancanza materiale, poiché non prodotto dalle convenute, del contratto di appalto fra quest’ultime asseritamente in essere.
Pertanto, a ben vedere, è solo in difetto di questa imprescindibile «prova puntuale dell’esistenza e dell’esecuzione del contratto […] nell’ambito del quale è stata resa la prestazione di lavoro» che la giurisprudenza testé ne deriva, come “automatismo”, la ricorrenza (riviviscenza?) del «generale principio di individuazione del datore di lavoro nel soggetto che utilizza la prestazione lavorativa in base alla norma inderogabile dettata dall'articolo 2094 c.c., che si riferisce alla collaborazione “nell'impresa” alle dipendenze dell'”imprenditore”, tipicamente individuato in colui che organizza i fattori della produzione» .

5. La subordinazione di nuovo al centro

Dunque, anche da questi approdi, apparentemente “atipici”, sembra permanere decisiva la nozione di subordinazione (si ribadisce, “presunta” solo in ragione delle peculiarità del caso concreto) e, di conseguenza, l’accertamento, sussuntivo o tipologico che sia, da essa postulato.
Sicché, senza timore di sovvertire la teleologia giustamente protettiva della norma e fatto salvo l’onere minimo di produzione del contratto “a monte” (§ 4), una esegesi sistematicamente sostenibile sembra dunque non acconsentire, benché in apparenza espressa dal significante, a una “ripartizione” probatoria, sì a vantaggio di lavoratori e organi di vigilanza, ma anche palesemente contrastante a principi e ragioni giuridiche ormai sedimentate nel tempo e propriamente connesse al concetto di etero-direzione.
Basti pensare a tralatizie e difficilmente opinabili considerazioni di matrice giurisprudenziale quali l’assenza, nell’ordinamento, di alcuna presunzione “universale” di subordinazione oltre al fatto che, «qualora vi sia una situazione oggettiva di incertezza probatoria, il giudice deve ritenere che l'onere della prova a carico dell'attore non sia stato assolto, e non già propendere per la natura subordinata del rapporto», senza peraltro essere «tenuto ad accertare se le prestazioni svolte dall'attore siano ricollegabili ad un contratto d'opera o ad un contratto di appalto» .
Inoltre, occorre altresì rammentare che «se è pur vero che ogni qualvolta si fuoriesca dai rigidi schemi voluti dal legislatore atti a consentire, legittimamente, processi di esternalizzazione […] si finisce sempre per rientrare in forme illecite di “somministrazione irregolare” […] è altrettanto corretto assumere che, nella fase costitutiva e sino all’eventuale accertamento giudiziale, l’appalto [instaurato e prodotto in giudizio] resta una tipologia contrattuale del tutto autonoma oltreché tipica dell’ordinamento (art. 1655c.c.)» .
Ragion per cui, posto che «la qualificazione data dalle parti al rapporto, pur non vincolante ed esaustiva ai fini della decisione, rappresenta pur sempre il punto di partenza dell'indagine del giudice e richiede adeguata motivazione per essere svalutata nel suo significato» , una volta accerta l’esistenza del negozio di esternalizzazione, attribuire il gravame probatorio alle parti che l’hanno sottoscritto, al fine di dimostrarne la liceità, non può che realizzare una indebita “inversione” dell’onere della prova.

6. Il punto di caduta
Tanto premesso e fatta salva l’evidente occorrenza di provare, come detto, almeno l’esistenza “materiale” del contratto di appalto, il corretto punto di caduta appare allora rinvenuto nell’elaborazione giurisprudenziale maggioritaria, secondo cui «l'onere della prova della non genuinità dello stesso non [può] che ricadere, sulla base dell'ordinario criterio dell'articolo 2697 c.c., sul lavoratore» o, comunque, sul soggetto “esterno” che ne invochi l’irregolarità, posto che questa non può che significare la dimostrazione di una alternativa e ben individuata relazione subordinata.
Per questo, del tutto coerenti appaiono le decisioni, anche recenti, dove la legittimità “a sanzionare” viene infirmata in virtù di “carenze” probatorie imputabili all’“attore” (nel caso, l’Ispettorato Territoriale del Lavoro) e, in particolare, poiché non si è dimostrato chi esercitava, sui lavoratori coinvolti, «i poteri organizzativo e gerarchico propri del datore di lavoro» .
Sicché, data la “struttura” dell’azione processuale collegata all’articolo 29, volta cioè ad affermare, come detto, l'esistenza di un rapporto con un certo datore di lavoro e negarne uno diverso con altro , del pari si evidenzia coerente la “rigidità” richiesta, anche nelle vicende regolate dall’articolo 29, dall’accertamento giudiziale rispetto al “contenuto” dell’onere probatorio per cui «in tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, non è sufficiente, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell'appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell'appaltatore, occorrendo verificare se esse siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro […] che, come ripetutamente affermato da questa Corte, “deve estrinsecarsi nell'emanazione di ordini specifici, oltre che nell'esercizio di un'assidua attività di vigilanza e controllo nell'esecuzione delle prestazioni lavorative”, sia pure nella necessaria considerazione della specificità dell'incarico conferito e del modo della sua attuazione» .
Tirando le somme, pur se “disponibile” possa riconoscersi il dato testuale della norma, alla luce della sintetica ricostruzione testé, nessuna “inversione” ovvero “agevolazione” di ordine probatorio sembra sussistere, in forza dell’articolo 29 D.Lgs. 276/2003, rispetto alle ordinarie questioni qualificatorie “bilaterali”, poiché, anche nelle vicende “plurisoggettive”, la «esigenza di individuare con precisione un unico centro di imputazione cui ricondurre la gestione del singolo rapporto di lavoro, a di là degli schermi […] risponde al dato normativo base dell'articolo 2094 c.c., che impone di individuare l'interlocutore tipico del lavoratore subordinato nella persona (fisica o giuridica) del "datore di lavoro", e cioè di chi, di fatto detiene ed esercita i suoi poteri (direttivo e disciplinare) nei confronti della controparte dipendente» .
Semmai, dall’analisi della giurisprudenza sembra emergere la “tirannia” degli esiti dell’indagine qualificatoria rispetto all’ulteriore requisito «del rischio d’impresa», posto che «una volta accertata l'estraneità dell'appaltatore alla organizzazione e direzione dei prestatori di lavoro nell'esecuzione dell'appalto [id est verificata la subordinazione del prestatore verso lo pseudo committente], è del tutto ultronea qualsiasi questione inerente il rischio economico e l'autonoma organizzazione dell'appalto» .
In definitiva, al netto dei crismi di genuinità dell’appalto di matrice giurisprudenziale , che, a questo punto, sono da considerarsi alla stregua di alert aggiuntivi rispetto a quelli tradizionali , sembra potersi concludere che anche all’interno dei processi di esternalizzazione, la tutela del lavoratore passi attraverso la “prova”, indipendentemente dal soggetto agente e carico di quest’ultimo, del ricorrere, ancorché attenuata , della nozione di subordinazione.