testo integrale con note e bibliografia

Introduzione

Il presente intervento mira a comporre il quadro normativo incardinato sull’art. 29, c. 10-12 del D.L. 2 marzo 2024, n. 19 che, alla luce delle modificazioni apportate dall’art. 28 del D.L. 7 maggio 2024, n. 60 e in stretto raccordo con quanto già disposto dall’art. 8, c. 10-bis del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 e dal D.M. 25 giugno 2021, n. 143 in relazione alla verifica di congruità dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili, definisce un innovato impianto normativo volto a prevenire e contrastare il fenomeno del lavoro sommerso nell’ambito degli appalti - pubblici e privati - di lavori edili.
Fermo restando il nucleo normativo individuato dalle disposizioni testé richiamate, brevi considerazioni sono svolte anche con riguardo al rischio economico che nell’ipotesi di decentramento produttivo l’ordinamento pone in capo all’appaltante e al subappaltante ai sensi, ad esempio, dell’art. 29, c. 2 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, dell’art. 1676 del codice civile nonché dell’art. 17-bis del D.Lgs. 9 luglio 1997, n. 241.
In una prospettiva di natura (anche) gestionale ed organizzativa - e che, in termini di economia dei contratti, investe il tema cruciale della selezione di appaltatori ed eventuali subappaltatori nonché la formazione di un affidamento efficiente da parte del committente e del subappaltante -, assumono altresì rilievo:
 le disposizioni introdotte a far tempo dal 1° ottobre 2024 dall’art. 27 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 e definite con maggior dettaglio dal D.M. 20 settembre 2024, n. 132 , recante il ‘Regolamento relativo alle modalità di presentazione della domanda per il conseguimento della patente per le imprese e i lavoratori autonomi operanti nei cantieri temporanei o mobili’;
 l’applicativo denominato ‘Monitoraggio congruità occupazionale Appalti’ (‘MoCOA’), che consente al committente così come al subappaltante di verificare, con cadenza mensile, la regolarità contributiva dell’appaltatore e di ciascun subappaltatore attraverso una procedura automatizzata, a conclusione della quale è rilasciato dall’INPS il ‘documento congruità occupazionale appalti’ (‘DoCOA’). Il sistema consente dunque di verificare periodicamente, e con anticipo rispetto al termine previsto per il versamento del saldo finale, la regolarità dell’appaltatore e di ciascun eventuale subappaltatore, dando così modo al soggetto obbligato in solido di porre in essere per tempo gli opportuni strumenti rimediali.
Inoltre, quando si osservi la più recente evoluzione della disciplina in materia di contratti pubblici, una prima significativa accelerazione è rinvenibile nell’art. 49, c. 3, lett. b) del D.L. 31 maggio 2021, n. 77 (‘Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure’), laddove in relazione ai contratti di subappalto è disposto che le amministrazioni competenti adottino il documento attestante la congruità dell’incidenza della manodopera di cui all’art. 105, c. 16 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e al citato art. 8, c. 10-bis del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 .
Infine, non può trascurarsi come il tema della verifica di congruità dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili di cui al richiamato art. 29, c. 10-12 del D.L. 2 marzo 2024, n. 19 possa rilevare ai fini della rendicontazione societaria di sostenibilità di cui al D.Lgs. 6 settembre 2024, n. 125, specie, per quanto qui d’interesse, con riguardo alle questioni di sostenibilità di cui ai principi di rendicontazione ESRS S1 (‘Forza lavoro propria’) ed ESRS S2 (‘Lavoratori nella catena del valore’) disciplinati dal Regolamento delegato (UE) 2023/2772 del 31 luglio 2023, che integra la direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda i principi di rendicontazione di sostenibilità .

Quadro normativo

Lo scorso 7 luglio 2024 è entrato il vigore l’art. 28 del D.L. 7 maggio 2024, n. 60 nella formulazione disposta in sede di conversione in legge in forza della Legge 4 luglio 2024, n. 95 .
Sostituendo i preesistenti commi da 10 a 12 dell’art. 29 del D.L. 2 marzo 2024, n. 19, a sua volta convertito in legge, con modificazioni, dalla Legge 29 aprile 2024, n. 56, la citata disposizione apporta significative modificazioni all’impianto normativo in materia di appalti – sia pubblici che privati – di lavori edili al fine di prevenire e contrastare il fenomeno del lavoro sommerso.
Più precisamente, l’art. 28, c. 10 del D.L. 7 maggio 2024, n. 60 stabilisce che nell’ipotesi di appalti per la realizzazione di lavori edili, i) il responsabile del progetto (RUP), quando trattasi di un contratto pubblico, o, nel caso di un appalto privato, ii) il direttore dei lavori (o lo stesso appaltante qualora il direttore dei lavori non sia stato nominato) sono tenuti a verificare la congruità dell’incidenza della manodopera sull’opera complessiva in osservanza di quanto a tal proposito stabilito dall’art. 8, c. 10-bis del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 (e dal D.M. 25 giugno 2021, n. 143) .
Inoltre, qualora nell’ambito di un contratto pubblico d’appalto il RUP abbia ordinato il pagamento del saldo finale pur non disponendo di un esito positivo dell’anzidetta verifica di congruità ovvero senza aver previamente accertato l’avvenuta regolarizzazione della posizione da parte del datore di lavoro affidatario, tale violazione, che è fatto obbligo sia comunicata all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) , è tenuta in considerazione ai fini della valutazione della performance del RUP stesso, fermi restando i profili di responsabilità amministrativa e contabile derivanti da tale inadempimento.
Con riferimento ai soli contratti d’appalto privati di valore complessivo pari o superiore a 70mila euro, il versamento del saldo finale da parte del committente è subordinato all’acquisizione dell’attestazione di congruità dell’impresa affidataria ovvero all’avvenuta regolarizzazione .
Laddove il direttore dei lavori o, in mancanza di nomina, il committente procedano al versamento del saldo finale in carenza di esito positivo della verifica di congruità o senza aver accertato l’avvenuta regolarizzazione della posizione da parte dell’impresa affidataria dei lavori, è prevista l’irrogazione di una sanzione amministrativa in misura compresa tra 1.000 e 5.000 euro a carico del direttore dei lavori ovvero del committente quando il direttore dei lavori non sia stato nominato .

Pur preservando il meccanismo giuridico già disciplinato dall’art. 29, c. 10-12 del D.L. 2 marzo 2024, n. 19 e vigente a decorrere dal 2 marzo 2024, le modificazioni da ultimo introdotte ad opera dell’art. 28 del D.L. 7 maggio 2024, n. 60 ampliano notevolmente l’ambito d’applicazione delle disposizioni volte a prevenire e contrastare il lavoro sommerso nell’ambito degli appalti (e subappalti) di lavori edili, stabilendo che:
a) ove trattasi di un contratto pubblico, il RUP è tenuto a verificare e accertare la congruità dell’incidenza della manodopera sull’opera complessiva prima di provvedere al versamento del saldo finale al soggetto affidatario, a prescindere dal valore del contratto . Come già evidenziato, in assenza di un esito positivo della verifica di congruità, il versamento del saldo finale può essere disposto solo quando l’impresa affidataria dei lavori edili abbia provveduto alla regolarizzazione della propria posizione. Peraltro, se fino al 7 maggio 2024, l’art. 29, c. 11 del D.L. 2 marzo 2024, n. 19 ha stabilito che la stazione appaltante avrebbe considerato la mancata verifica di congruità prima del versamento del saldo finale ai fini della valutazione della performance del RUP solo laddove il valore complessivo del contratto fosse stato pari o superiore a 150mila euro, a far tempo dall’8 maggio 2024 l’effettuazione (documentata) di tale attività di verifica è tenuta in considerazione ai fini della valutazione della performance del RUP a prescindere dal valore complessivo del contratto.
Inoltre, diversamente dalla versione originaria dell’art. 29, c. 11 del D.L. 2 marzo 2024, n. 19, il testo vigente a far tempo dall’8 maggio 2024, lasciando invariato l’obbligo di comunicazione all’ANAC, precisa espressamente che l’omissione di tale verifica può altresì determinare l’insorgenza di profili di responsabilità amministrativo-contabile per il RUP stesso;
b) per quanto concerne gli appalti privati:
 a decorrere dall’8 maggio 2023, la violazione dell’obbligo di versamento del saldo finale alla luce della verifica di congruità effettuata dal direttore dei lavori ovvero, ove questi non sia stato nominato, dal committente comporta l’irrogazione di una sanzione amministrativa di importo compreso tra 1.000 e 5.000 euro quando il valore complessivo del contratto sia pari o superiore a 70mila euro , in luogo del primo limite stabilito in 500mila euro e vigente sino al 7 maggio 2024.
Risulta invariata rispetto alla versione originaria dell’art. 29, c. 12 del D.L. 2 marzo 2024, n. 19 - e vigente sin dal 2 marzo 2024 – l’anzidetta misura della sanzione amministrativa stabilita, come più sopra precisato, in un importo compreso tra 1.000 e 5.000 euro;
 a differenza del testo vigente sino 7 maggio 2024, l’attuale formulazione dell’art. 29, c. 12 del D.L. 2 marzo 2024, n. 19 prevede che la sanzione sia posta a carico del direttore dei lavori, se nominato, ovvero del committente quando questi non abbia nominato un direttore dei lavori; in altri termini, la responsabilità del committente è configurabile nella sola ipotesi in cui non sia stato nominato un direttore dei lavori.

Modalità d’effettuazione dell’attività di verifica di congruità

Come accennato, è lo stesso art. 29, c. 10 del D.L. 2 marzo 2024, n. 19 a disporre che la verifica di congruità dell’incidenza della manodopera sull’opera complessiva sia condotta ‘nei casi e secondo le modalità di cui al Decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali previsto dall’articolo 8, comma 10-bis del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120’. Il riferimento è volto al D.M. 25 giugno 2021, n. 143, mediante il quale si è appunto provveduto a definire un sistema di verifica della congruità dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili.
In particolare, l’art. 8, c. 10-bis del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 prescrive che nell’ambito degli appalti pubblici e privati di realizzazione dei lavori edili lo svolgimento della verifica di congruità della manodopera sia svolta, oltre che ricorrendo al documento unico di regolarità contributiva (DURC on line), anche mediante il documento di congruità dell’incidenza della manodopera a cui l’affidatario abbia fatto ricorso per l’esecuzione del contratto.
Il sistema di verifica di congruità è, come detto, disciplinato in dettaglio dal D.M. 25 giugno 2021, n. 143, emanato in attuazione dell’Accordo 10 settembre 2020, sottoscritto dalle organizzazioni più rappresentative per il settore edile . Il sistema di verifica individuato dal citato decreto ministeriale prescrive che la verifica di congruità sia effettuata in relazione agli indici minimi di congruità riferiti alle singole categorie di lavori e in relazione al valore complessivo dell’opera corrispondente al valore dei soli lavori edili .
In ossequio all’Accordo 7 dicembre 2022 sottoscritto dalle organizzazioni più rappresentative per il settore edile, l’invio della denuncia di nuovo lavoro (DNL) alla Cassa edile competente per territorio determina la generazione e l’invio di un messaggio di posta elettronica certificata al committente e all’impresa affidataria mediante il quale le parti sono edotte circa l’obbligo di verifica di congruità; trattasi della procedura informativa di congruità (‘invio alert’) istituita per i cantieri pubblici e privati e applicata ai cantieri la cui DNL sia presentata successivamente al 28 febbraio 2023 .
In ogni caso, la verifica della congruità deve essere intesa dinamicamente, poiché ogni qual volta sia apportata al contratto una variazione che comporti un diverso valore dell’opera complessiva, l’impresa affidataria ‘è tenuta a dimostrare la congruità in relazione al nuovo valore determinato dalle varianti apportate’ .

L’attestazione di congruità è rilasciata dalla Cassa edile competente per territorio entro 10 giorni dalla presentazione della richiesta , alla luce delle risultanze ricavate dal sistema d’interscambio di informazioni derivante dalla cooperazione tra l’Ispettorato nazionale del lavoro (INL) e la Commissione Nazionale delle Casse Edili (CNCE), l’INPS e l’INAIL .
In caso di mancato rilascio dell’attestazione di congruità, la Cassa Edile comunica in modo analitico le anomalie e difformità riscontrate, invitando l’impresa a regolarizzare la posizione entro il termine di 15 giorni mediante il versamento dell’importo corrispondente alla differenza in termini di costo del lavoro tra la percentuale stabilita per la congruità e il costo del lavoro dichiarato dall’impresa richiedente .
Laddove la regolarizzazione non sia perfezionata entro l’anzidetto termine di 15 giorni:
 l’esito negativo della verifica di congruità è comunicato ai soggetti che hanno effettuato la richiesta con indicazione degli importi a debito e delle cause di irregolarità;
 la Cassa Edile territorialmente competente procede all’iscrizione dell’impresa affidataria nella Banca nazionale delle imprese irregolari (BNI).
Inoltre, l’esito negativo della verifica di congruità derivante dalla mancata regolarizzazione condiziona il profilo di regolarità contributiva dell’impresa affidataria ai fini del rilascio del DURC on line . Infatti, è sufficiente che l’impresa appaltatrice di una pluralità di contratti di appalto per la realizzazione di lavori edili sul territorio nazionale risulti non congrua in relazione ad uno solo di detti contratti - pubblici o privati -, perché ciò produca effetti anche con riguardo al DURC on line, pregiudicando, ad esempio, il diritto a beneficiare di sgravi contributivi ai sensi dell’art. 1, c. 1175 della Legge 28 dicembre 2006, n. 296 e comportando l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla partecipazione ad una qualsivoglia procedura d’appalto pubblico .

Come anticipato, la verifica di congruità interessa anche eventuali subappaltatori, la cui presenza nel cantiere è denunciata, per la sua intera durata, dall’impresa affidataria subappaltante o dal subappaltatore stesso. Attribuito il codice unico di congruità, questi è tenuto a inserire i dati di propria competenza con riferimento a ciascuno specifico cantiere edile nel quale svolga l’attività .
L’eventuale esito negativo comunicato dalla competente Cassa edile in relazione al rilascio dell’attestazione di congruità per irregolarità commesse dal subappaltatore può riflettersi sull’impresa affidataria anche quando essa abbia correttamente adempiuto ai propri obblighi contributivi. Nel caso di un contratto pubblico d’appalto, al ricorrere di tale circostanza l’affidatario subirebbe il danno economico determinato dal mancato versamento da parte del RUP del saldo finale, esponendosi al tempo stesso al rischio economico rappresentato dal meccanismo giuridico della responsabilità solidale di cui, ad esempio, all’art. 29, c. 2 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 e all’art. 1676 del codice civile.
Laddove trattasi di un appalto privato, al rischio economico derivante dal regime di responsabilità solidale testé indicato, si aggiunge il rischio determinato da quanto disposto dall’art. 17-bis del D.Lgs. 9 luglio 1997, n. 241, per effetto del quale al ricorrere di condizioni ben individuate dalla citata disposizione al committente è fatto obbligo provvedere al ‘pagamento di una somma pari alla sanzione irrogata all’impresa appaltatrice o affidataria o subappaltatrice per la violazione degli obblighi di corretta determinazione delle ritenute e di corretta esecuzione delle stesse, nonché di tempestivo versamento, senza possibilità di compensazione’ .

Profili di economia del contratto di appalto e subappalto

La verifica di congruità, intorno alla quale nel precedente paragrafo si è inteso rappresentare, seppure in sintesi, la procedura, raccordando quanto disposto dal 7 luglio 2023 dall’art. 29, c. 10-12 del D.L. 2 marzo 2024, n. 19 con la disciplina già definita in materia sulla base dell’art. 8, c. 10-bis del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 e del D.M. 25 giugno 2021, n. 143, è altresì contemplata dall’art. 119, c. 14 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 che, con riguardo al contratto di subappalto, stabilisce che ‘per contrastare il fenomeno del lavoro sommerso irregolare il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato’, precisando altresì che:
 ‘tale congruità, per i lavori edili, è verificata dalla Cassa edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali’;
 ‘per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato’ .

Un meccanismo giuridico perfettamente sovrapponibile all’art. 119, c. 14 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 è peraltro rinvenibile nell’art. 49, c. 3, lett. b) del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, che con riguardo ai contratti di subappalto per la cui esecuzione si attinga alle risorse finanziarie stanziate per il PNRR dispone, sin dal 31 luglio 2021, che le amministrazioni competenti adottino il documento di congruità dell’incidenza della manodopera ai sensi degli artt. 105, c. 16 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 8, c. 10-bis del D.L. 16 luglio 2020, n. 76.

In un’ottica di economia dei contratti, le testé richiamate disposizioni non possono che essere considerate unitamente a quanto stabilito in materia di responsabilità solidale ad esempio dall’art. 29, c. 2 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 .
Come noto, tale regime di responsabilità solidale forma un dispositivo giuridico che certamente condiziona il funzionamento e la stabilità di un programma di decentramento produttivo, offrendosi quale strumento rimediale inderogabile a tutela dei lavoratori occupati nell’esecuzione del contratto di appalto e subappalto in relazione ai crediti retributivi da questi vantati, esponendo pertanto il datore di lavoro appaltante e subappaltante ad un rischio economico che, oltre alle retribuzioni dovute ai lavoratori, obbliga altresì il responsabile in solido:
 al versamento della contribuzione obbligatoria così come dei premi assicurativi calcolati in relazione alle retribuzioni spettanti a ciascun lavoratore impiegato nell’esecuzione del contratto;
 all’adempimento degli obblighi posti in capo al sostituto d’imposta dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 nell’ipotesi in cui sia stato tenuto al versamento dei crediti retributivi.
Dal momento che l’obbligazione solidale derivante dall’art. 29, c. 2 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 è illimitata sul piano quantitativo e perdura sino al secondo anno successivo alla conclusione del contratto, è opportuno che - ad esempio nel caso di un contratto d’appalto privato - il committente e il subappaltante valutino in modo accurato l’affidabilità rispettivamente dell’appaltatore e del subappaltatore attraverso un processo documentato di qualificazione, formando in tal modo un affidamento efficiente con riferimento alla fase d’esecuzione del contratto di appalto e subappalto.
Al fine di governare e contrastare, almeno in parte , il rischio economico rappresentato dal regime di responsabilità solidale, il committente può avvalersi dell’applicativo denominato ‘Monitoraggio congruità occupazionale Appalti’ (MoCOA), mediante il quale è possibile, a prescindere dal settore economico di appartenenza, verificare la congruità degli adempimenti contributivi dell’appaltatore nonché dell’eventuale subappaltatore, prendendo in esame i dati da questi denunciati mediante il flusso UNIEMENS; infatti, alla luce di un’analisi automatizzata dei dati contenuti nelle denunce mensili da questi trasmessi, il sistema predispone, con cadenza mensile, il ‘documento congruità occupazionale appalti’ (DoCOA) che evidenzia eventuali anomalie od incongruenze riscontrate tra i dati dichiarati mediante il flusso UNIEMENS e i dati immessi nel sistema MoCOA , consentendo al committente di porre tempestivamente in essere azioni rimediali, volte appunto a contenere il rischio economico derivante dal già richiamato art. 29, c. 2 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276.
Dunque, rispetto alla verifica di congruità che sia la stazione appaltante che il committente del settore privato sono tenuti a richiedere prima del versamento del saldo finale, il ricorso al MoCOA, peraltro suggerito dall’ANAC , o ad altro sistema di verifica periodica posto in essere dal committente può consentire di intercettare in un tempo opportuno eventuali anomalie o incongruenze che, costituendo un rischio economico non soggetto ad alcun limite quantitativo, potrebbero pregiudicare l’economicità stessa del contratto di appalto (e subappalto).
Peraltro, l’appaltatore che abbia sottoscritto un contratto pubblico potrebbe essere tenuto a regolarizzare di propria iniziativa la posizione del subappaltatore affinché il RUP disponga il versamento del saldo finale. In una simile circostanza potrebbe altresì versare l’appaltatore che abbia stipulato un contratto privato d’appalto quando il committente, esposto a sua volta ad un rischio economico in ragione del regime di solidarietà di cui, ad esempio, all’art. 29, c. 2 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, rifiuti il versamento del corrispettivo in carenza di un documento che accerti l’esito positivo della verifica di congruità anche dell’eventuale subappaltatore .