Testo integrale con note e bibliografia

1. Premessa.

Il problema del carattere “dissuasivo” dell’attuale sanzione in caso di licenziamenti collettivi illegittimi costituisce una sorta di laboratorio giuridico per verificare i rapporti tra diritto interno e ordinamento dell’Unione europea.
La questione, com’è noto, è stata sollevata, con riferimento alla violazione dei criteri di scelta, dal Tribunale di Milano e dalla Corte di appello di Napoli .
In questa sede si sceglie una prospettiva diversa: quella della violazione della procedura sindacale.
La ragione è semplice.
Dal punto di vista dell’ordinamento Ue, la procedura sindacale è l’elemento identificativo dei licenziamenti collettivi, il suo elemento costitutivo.
In questa prospettiva si impone un distinguo.
La mancanza di dissuasività dell’indennità sanzionatoria (oggi vigente) può prospettarsi solo per le violazioni più gravi; quelle, cioè, in cui il sindacato non è posto nelle condizioni di esercitare quel controllo che gli è stato assegnato dal Legislatore nazionale.
In questi casi, di carattere residuale, verranno prospettare alcune soluzioni.
Tutte riconducibili al diritto civile.
Resta, ovviamente, sempre percorribile il rinvio alle Alte Corti.
Ma la questione della c.d. doppia pregiudizialità, a partire dalla sentenza n. 269 del 2017 della Consulta, presenta profili di particolare complessità.
La prima “parola” spetta alla Consulta o alla Corte di giustizia?
A queste domande si cercherà di dare una risposta nelle pagine che seguono.
Ma un’ordinata esposizione richiede, in primo luogo, di chiarire quale sia il ruolo del controllo sindacale (nella procedura di riduzione del personale) all’interno dell’ordinamento complesso.

2. Le informazioni e consultazioni sindacali nell’ordinamento multilivello.

Il cuore pulsante della direttiva sui licenziamenti collettivi è delineato nell’art. 2, paragrafo 1, della direttiva 98/59.
La disposizione impone al datore di lavoro, che prevede di effettuare licenziamenti collettivi, di procedere in tempo utile a consultazioni con i rappresentanti dei lavoratori al fine di giungere ad un accordo.
L’art. 2, paragrafo 2, prevede che lo scopo di tali consultazioni è di esaminare le possibilità: a) di evitare, ove possibile, tali licenziamenti oppure, nei limiti in cui ciò non sia possibile, di ridurli e b) di attenuare le conseguenze delle misure da adottare.
Una definizione concreta viene fornita nel terzo paragrafo dell’art. 2 secondo il quale: “Affinché i rappresentanti dei lavoratori possano formulare proposte costruttive”, il datore di lavoro deve loro fornire, in tempo utile, “informazioni utili” sul progetto di licenziamento.
Le informazioni, oltre alle ragioni del licenziamento, al numero di lavoratori da licenziare e di quelli abitualmente impiegati, al periodo in cui si prevede di effettuare i licenziamenti (informazioni già previste nella direttiva 75/129/CEE) devono contenere chiarimenti sulle categorie dei lavoratori da licenziare, sui criteri di scelta per la selezione di questi ultimi e sul metodo di calcolo di eventuali indennità di licenziamento diverse da quelle previste dalle legislazioni e dalle prassi nazionali.
I vincoli di carattere procedimentale, nell’economia della direttiva , hanno un’importanza fondamentale e la consistenza di veri e propri “diritti”.
Non si tratta, peraltro, di un diritto qualsiasi.
Siamo in presenza “dell’elemento costitutivo della fattispecie” , ciò che lo “identifica” .
Ma la tutela di tale diritto non è definita dalla direttiva, la quale si limita, nell’art. 6, ad imporre agli Stati membri di creare adeguati strumenti per “far rispettare gli obblighi previsti nella direttiva”.
Il legislatore dell’Unione europea ha, quindi, lasciato agli Stati membri un ampio margine discrezionale in materia.
Ma come insegna la sentenza Mono Car l’esistenza di una armonizzazione parziale delle norme a tutela dei lavoratori in caso di licenziamenti collettivi “non può privare di effetto utile le disposizioni della direttiva”.
La Corte, attraverso il richiamo al principio di “effettività” intende garantire, in caso di violazione dei diritti di informazione, che gli Stati membri assicurino “rimedi effettivi” .
L’importanza del diritto all’informazione sindacale è altrettanto importante nel diritto nazionale.
La puntuale procedimentalizzazione del provvedimento datoriale ha introdotto, come non si stanca di ripetere la giurisprudenza in sintonia con le acquisizioni dottrinali, un significativo elemento innovativo consistente nel passaggio dal controllo giurisdizionale, esercitato “ex post” nel precedente assetto ordinamentale, ad un controllo dell’iniziativa imprenditoriale, concernente il ridimensionamento dell’impresa, devoluto “ex ante” alle organizzazioni sindacali, destinatarie di incisivi poteri di informazione e consultazione .
L’imprenditore non è vincolato nell’an della decisione ma nel quomodo, essendo obbligato allo svolgimento della procedura di cui all’art. 4 “che si risolve in una procedimentalizzazione del potere di recesso, il cui titolare è tenuto non più a mere consultazioni, ma a svolgere una vera e propria trattativa con i sindacati secondo il canone della buona fede .
Controllo sindacale che risulta, per un verso, rafforzato, nella c.d. Legge Fornero, attraverso la previsione di un potere di “sanatoria” e, per altro verso, depotenziato sotto l’aspetto sanzionatorio .
Con la legge n. 92 del 2012, infatti, la violazione della procedura è stata sanzionata con una indennità risarcitoria tra le dodici e le ventiquattro mensilità, tenendo conto dell’ultima retribuzione globale.
Con il d. lgs. n. 23 del 2015, in caso di violazione delle regole procedurali, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro dalla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria pari a due mensilità per ogni anno di servizio, in misura non inferiore a quattro mensilità e non superiore a ventiquattro.
Indennità risarcitoria che è stata elevata nel minimo (sei mensilità) e nel massimo (trentasei mensilità) dal d.l. n. 87/2018 (conv. in l. n. 96/2018), consentendo al giudice, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 194/2018, di modulare l’indennità risarcitoria senza la rigida dipendenza dalla sola crescita dell’indennità di servizio .
La “discutibile svalutazione dei vizi di carattere formale” da parte del Legislatore, a partire dal 2012, è stata censurata da più parti, evidenziando come la maggiore severità che ha caratterizzato la legge n. 223 rispetto a questi vizi trovava la sua giustificazione “nel superiore rango degli interessi protetti” , oltre al fatto che il controllo sindacale esercitato “ex ante” svolge un ruolo assorbente rispetto a quello che un tempo veniva esercitato dal giudice “ex post”, il cui compito, a seguito della legge n. 223, non può più riguardare i motivi delle scelte fatte dal datore, ma soltanto la corretta osservanza delle procedure .
In questo contesto, ci si è chiesti se “la disciplina italiana, soprattutto dopo il d.lgs n. 23 del 2015, possa dirsi conforme ai principi di proporzionalità e di effettività, principi che la stessa Corte di giustizia ha in varie occasioni sottolineati” .
Per cercare di rispondere al quesito, occorre, prima di tutto, effettuare dei distinguo.
Per le violazioni formali e quelle di “scarsa importanza” la sanzione indennitaria appare congrua (se non, addirittura, eccessiva nella misura massima).
Per le violazioni procedurali “gravi”, viceversa, il problema si pone.
Occorre individuare, quindi, i casi di “grave inadempimento” della procedura sindacale e, successivamente, verificare se la sanzione indennitaria, in questi casi, sia conforme all’ordinamento UE.

3. Le “gravi” violazioni dei vincoli procedurali.

La chiave di volta per individuare i casi di “grave” violazione dei vincoli procedurali richiede un approccio funzionale .
Il “grave inadempimento” all’interno della procedura sindacale non può che essere quello che svuota di contenuto il compito di controllo che il legislatore ha attribuito al sindacato.
In altri termini, il vizio “grave” è quello che vanifica la ratio della riforma del 1991 che intendeva spostare il controllo dalla fase giudiziaria a quella sindacale.
In questo contesto, la buona fede (in senso oggettivo) è la bussola che consente all’interprete di verificare, caso per caso, quali violazioni hanno, in concreto, impedito un effettivo controllo sindacale e quali no.
La buona fede, secondo l’insegnamento di Emilio Betti, richiede un “dovere reciproco di lealtà e di probità” che impone di far palese alla controparte “la situazione reale delle cose, disingannandola da eventuali errori che siano riconoscibili, e soprattutto astenendosi da ogni forma di reticenza fraudolenta (…) e da ogni forma di dolo passivo che possa indurre in una falsa rappresentazione del volere” .
Il contatto sociale tra le parti richiede doveri di lealtà, chiarimento e informazione tali da “ingenerare fondatamente un sicuro affidamento” per cui “l’una parte del rapporto obbligatorio è pronta ad adempiere le aspettative di prestazione della controparte” .
In altri termini, la parte datoriale è tenuta secondo buona fede ad esercitare i suoi poteri discrezionali “in modo da salvaguardare l’utilità della controparte” (sindacale) “compatibilmente con il proprio interesse” .
Si tratta di comportamenti ispirati a lealtà e buona fede in ogni fase della procedura, secondo un insegnamento costante della giurisprudenza e della dottrina .
Naturalmente, sulle singole violazioni procedurali, occorre operare una serie di distinguo.
Sul metodo di calcolo di tutte le attribuzioni patrimoniali diverse da quelle già previste dalla legge o dalla contrattazione collettiva è difficile (se non impossibile) ravvisare vizi “gravi” .
Lo stesso può dirsi per i motivi che giustificano i licenziamenti.
In ordine alla rilevanza dei motivi che giustificano i licenziamenti collettivi è opportuno ribadire che il controllo giudiziale può e deve riguardare la ragione organizzativa od economica oggettiva ed il nesso di causalità con i licenziamenti intimati ma non può riguardare, in quanto tale, il motivo della scelta imprenditoriale che rientra nell’ambito delle valutazioni tipiche del datore di lavoro.
Il controllo sui “motivi” delle eccedenze è circoscritto a quanto evidenziato nella lettera di apertura del procedimento di riduzione al fine di verificarne l’autenticità (ad esempio, al fine di delimitare l’ambito di applicazione dei criteri di scelta), ma pur sempre in presenza di “specifiche violazioni delle prescrizioni dettate dagli artt. 4 e 5 della legge n. 223/91” e sulla base di allegazione e prova (da parte del lavoratore) “di maliziose elusioni dei poteri di controllo delle organizzazioni sindacali”
Le questioni delicate sono altre.
In ordine alle “misure idonee ad evitare il licenziamento collettivo”, fermo restando che il datore di lavoro non ha l’obbligo di indicare tutti i rimedi possibili , sussiste l’obbligo di indicare le ragioni per cui, nello specifico contesto aziendale, non sia praticabile quella soluzione alternativa (come ad esempio, cassa integrazione, contratti di solidarietà, trasferimenti di lavoratori in unità prossime, trasformazioni dei contratti in part-time ) che la “situazione, o la stessa controparte sindacale, abbia suggerito” .
In questo caso, un rifiuto ingiustificato alle alternative rappresentate dalla parte sindacale può tradursi in una violazione “grave” dei principi di buona fede e correttezza, tanto più ove sia allegato e provato che la misura alternativa sarebbe stata accettata dai lavoratori (attraverso un referendum sindacale) e che erano presenti tutti i requisiti di legge per accedere, ad esempio, alla cassa integrazione.
Un secondo profilo delicato attiene ai “profili professionali” del personale eccedente e di quello abitualmente impiegato.
Per l’errore nell’indicare solo la categoria legale di appartenenza, anziché le mansioni, la qualifica o il livello di inquadramento , la sanzione indennitaria appare congrua.
Diverso è il caso in cui siano stati forniti dati inesatti, parziali o, addirittura, falsi.
In questa ipotesi, il rischio è che non vi siano le condizioni necessarie perché la funzione sindacale e amministrativa possa essere svolta proficuamente.
In questo caso, e in assenza di un accordo sindacale “sanante”, la violazione appare grave e tale da giustificare una sanzione “dissuasiva” diversa da quella oggi vigente.
Si tratta, ovviamente, di casi residuali nell’ambito delle violazioni procedurali possibili.
Ma è su questi casi (peraltro, non così rari nella pratica) che occorre riflettere per verificare se la sanzione meramente pecuniaria abbia, o meno, carattere di “dissuasività”.

4. La mancanza di conformità con l’ordinamento UE.

Il principio della effettività della sanzione risale alla famosa sentenza Van Consol ed è costantemente ribadito nella giurisprudenza della Corte di giustizia .
In tema di licenziamento collettivo, in particolare, la Corte di giustizia, nella sentenza C-383/92 , ha precisato che: “Qualora una disciplina comunitaria non contenga una specifica norma sanzionatoria di una violazione delle sue disposizioni o rinvii in merito alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative nazionali, l’art. 5 del trattato impone agli Stati membri di adottare tutte le misure atte a garantire la portata e l’efficacia del diritto comunitario. A tal fine, pur conservando un potere discrezionale quanto alla scelta delle sanzioni, essi devono assicurare che le violazioni del diritto comunitario siano sanzionate, sotto il profilo sostanziale e procedurale, in termini analoghi a quelli previsti per le violazioni del diritto interno simili per natura ed importanza e che, in ogni caso, conferiscano alla sanzione stessa un carattere di effettività, di proporzionalità e di capacità dissuasiva”.
Dalle affermazioni della Corte si desumono una serie di regole.
La prima è che il principio giurisprudenziale opera in assenza di una disciplina comunitaria o di un rinvio, espresso, alla disciplina nazionale.
La seconda è che la discrezionalità di cui godono i legislatori nazionali in materia di sanzioni per violazioni di disposizioni di diritto comunitario è, certamente, vincolata .
Il vincolo opera in una duplice direzione.
Per un verso, attraverso il criterio della “comparazione” con riferimento all’applicazione di sanzioni analoghe a quelle previste “per la violazione del diritto interno simili per natura e importanza”.
Sotto altro profilo, attraverso il criterio di “effettività”, con riferimento alla necessità che le sanzioni, in concreto applicate, abbiano carattere effettivo, siano adeguate all’infrazione commessa e siano dotate di una efficacia deterrente.
In sostanza, non si potrà parlare di sanzioni effettive, se esse non siano “concepite in modo da costituire un risarcimento adeguato” per il soggetto leso e, per l’autore dell’offesa, “un mezzo di pressione da prendere in seria considerazione e che lo induca ad osservare” i diritti di fonte comunitaria .
Peraltro, i criteri di effettività, adeguatezza ed efficacia deterrente “non possono ritenersi di pari livello. Essi, piuttosto, devono considerarsi ordinati secondo una scala gerarchica, nella quale il secondo e il terzo appaiono funzionali al primo, che resta quello veramente determinante” .
Le modifiche apportate dalla legge Fornero (confermate nel decreto legislativo n. 23 del 2015) in tema di sanzioni per violazione delle procedure in materia di licenziamenti collettivi non sembrano corrispondere ai criteri indicati dalla Corte di giustizia per le ipotesi più “gravi” della violazione della procedura.
L’art. 10 del decreto n. 23/15, con la sola eccezione dell’ipotesi (invero di scuola) del licenziamento privo di forma scritta, prevede esclusivamente una tutela indennitaria (da un minimo di quattro -oggi sei- mensilità ad un massimo di ventiquattro -oggi trentasei- mensilità).
In questa ipotesi, il criterio della comparazione non sorregge tale scelta.
Nella prospettiva dei lavoratori, è certamente in gioco – come per ogni ipotesi di licenziamento – l’interesse individuale alla conservazione del rapporto di lavoro.
Ma l’elemento quantitativo dei recessi (il numero dei lavoratori coinvolti) e l’attinenza della vicenda alla complessiva organizzazione dell’impresa rendono immediatamente evidente la dimensione collettiva di quell’interesse (estranea alla dimensione del licenziamento individuale alla cui sanzione la norma rinvia ).
Ancora più evidente appare la lesione del criterio di effettività della sanzione.
Il principio di effettività rafforza i diritti riconosciuti dalle direttive ma ha, anche, una dimensione processuale, oggi ancor più accentuata a seguito dell’approvazione della Carta dei diritti fondamentali (che ha un’efficacia equiparata ai Trattati).
In particolare, l’art. 47 della Carta ha fatto assurgere il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva al rango di diritto fondamentale .
Ma diritto sostanziale e diritto processuale non sono mondi separati.
Quando il potere sostanziale del datore di lavoro sia privo del necessario presupposto legittimante (una corretta procedura sindacale), l’atto di recesso risulta privo di efficacia e la sentenza che pronuncia l’illegittimità del licenziamento non può che avere carattere restitutorio, condannando il datore di lavoro alla rimozione degli effetti determinati con l’atto illegittimo e all’adeguamento della situazione materiale alla situazione giuridica, che l’esercizio di un potere privo dei presupposti legittimanti non era in grado di modificare .
Se si condivide tale impostazione si pone il problema di individuare gli strumenti di tutela da attivare.
Esclusa la “non applicazione” della norma in contrasto , occorre esplorare, in primo luogo, se sia praticabile la c.d. interpretazione conforme.

5. Il ricorso alla interpretazione conforme ed il ritorno al diritto civile.

L’obbligo di interpretazione conforme costituisce uno degli effetti strutturali della norma dell’ordinamento UE che consente, assieme allo strumento più invasivo dell’efficacia diretta, l’adeguamento del diritto interno ai contenuti e agli obiettivi dell’ordinamento comunitario.
La Corte di Giustizia, nella sentenza 24 gennaio 2012, causa 282/10, compie una summa del suo pensiero in materia di interpretazione conforme .
Com’è noto, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale (a prescindere dal fatto che si tratti di norme precedenti o successive alla direttiva) alla luce della lettera e dello scopo della direttiva .
Tale obbligo grava su tutti gli organi degli Stati membri, ivi comprese (ovviamente), le giurisdizioni nazionali.
Il giudice (nell’ipotesi in cui una direttiva non possa produrre effetti diretti nel giudizio principale) deve infatti fare tutto ciò che rientra nella sua competenza, prendendo in considerazione tutte le norme del diritto nazionale mediante tutti i metodi di interpretazione ad esso riconosciuti, per conseguire il risultato voluto dalla direttiva .
Pertanto, il giudice nazionale deve utilizzare l’intero spazio valutativo ad esso concesso dalla norma interna (specie in presenza di clausole generali o concetti giuridici indefiniti) in favore del diritto comunitario .
Siffatto obbligo trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, in particolare in quello della certezza del diritto, nel senso che non può fungere da fondamento ad una interpretazione contra legem del diritto nazionale .
Alla luce di quest’ultima precisazione, occorre chiarire, in primo luogo, se sia possibile, in base alla dizione dell’art. 10 del d.lgs n. 23/2015, applicare sanzioni diverse da quelle previste nella disposizione (attraverso il richiamo al regime di cui all’art. 3, comma 1).
La risposta sembra positiva considerato che l’esegesi della disposizione non richiama “tutti” i casi di violazione delle procedure , prevedendo, peraltro, una diversa sanzione in caso di vizio di forma.
In sostanza, sembra che ci sia uno spazio normativo (da individuare in modo restrittivo, per i soli casi di grave inadempimento delle procedure) nei quali la sanzione applicabile può essere diversa da quella pecuniaria.
All’interno di questa area sono state elaborate diverse ipotesi , tutte riconducibili a una sorta di ritorno al diritto civile .
Secondo una prima opinione , sulla premessa che la procedura sindacale rappresenta un “elemento costitutivo” del licenziamento collettivo e che “risulti elemento causale necessario per la stessa configurabilità dell’istituto” , si afferma che “nei casi in cui la procedura ex art. 4 della legge 223 del 1991 risulti inefficace per vizi” della procedura, il licenziamento collettivo “si converte sul piano applicativo in una pluralità di licenziamenti individuali, con effetti sul versante degli oneri probatori non certo secondari ”.
La tesi è stata successivamente rielaborata fondando la violazione di legge direttamente sulla sentenza-norma della Corte di giustizia (nella specie, la Mono Car) .
Partendo dalla stessa premessa (il carattere costitutivo della procedura sindacale nel licenziamento collettivo) si è ipotizzata, nelle ipotesi più gravi di inadempimento degli obblighi informativi, il venir meno del principio di non interferenza tra regole di validità e regole di correttezza, come, peraltro, avallato da una serie di interpretazioni giurisprudenziali , dottrinali e da precisi interventi legislativi .
La tesi si presta ad una obiezione che si ricava da una fondamentale sentenza delle Sezioni unite: la sentenza del 19 dicembre 2007, n. 26724 .
Cogliere una “tendenza evolutiva” non equivale alla sua acquisizione.
Come ammonisce la sentenza “il carattere sempre più frammentario e sempre meno sistematico della moderna legislazione impone molta cautela nel dedurre da singole norme settoriali l’esistenza di nuovi principi per predicarne il valore generale e per postularne l’applicabilità anche in settori ed in casi diversi da quelli espressamente contemplati da singole e ben determinate disposizioni”.
Insomma, mancherebbe, almeno allo stato, quel “processo di consolidazione” che consentirebbe alle leggi speciali di creare un “microsistema di norme, dotate di logiche autonome ed organizzative ” capaci di estendersi, attraverso la creazione di nuovi principi, in altre aree normative.
La questione è aperta .
Ma in attesa dei “consolidamenti” normativi necessari è possibile seguire un percorso diverso.
Sulla premessa che gli obblighi procedurali si traducono in veri e propri elementi costitutivi di quella sorta di fattispecie a formazione progressiva che è la procedura sindacale in tema di licenziamenti collettivi, può sostenersi che i vincoli procedurali assurgono a condizione di legittimità della procedura sindacale e a condizione di efficacia dei provvedimenti conseguenziali, in modo da creare posizioni soggettive autonome (anche) in capo ai singoli lavoratori interessati dalla procedura di riduzione del personale .
In sostanza, i vincoli procedurali avrebbero effetti “plurimi”, spiegando i loro effetti anche sul piano individuale e ciò perché, pur avendo una natura precipuamente sindacale , sono pur sempre strumentali ad interessi legittimi dei lavoratori destinatari delle decisioni finali della procedura.
La tesi trova sostegno, sul piano sistematico, su quei precedenti di legittimità in tema di violazione delle clausole dei contratti collettivi “che prevedono l’obbligo del datore di lavoro di informare preventivamente le rappresentanze sindacali circa l’intenzione di licenziare un lavoratore” e, prima ancora, sugli orientamenti che si sono formati sui rimedi da applicare in caso di violazione delle procedura sindacali in caso di trasferimento d’imprese .
Ove, però, si ritenga che tale soluzione (dell’interpretazione conforme in una delle versioni proposte) non sia percorribile, non resta che chiedere al giudice adito di rinviare la questione alla Corte costituzionale e/o alla Corte di giustizia.

6. Il rinvio pregiudiziale alla CGUE o la rimessione alla Consulta? La saga continua.

In precedenza, la Consulta riteneva che, in presenza di una “doppia pregiudizialità”, la questione fosse inammissibile, considerato l’onere del giudice nazionale di rivolgersi alla Corte di giustizia e, solo dopo avere esperito tale rimedio, al giudice delle leggi .
A partire dalla sentenza n. 269/2017 , tuttavia, tale orientamento è mutato.
In questa sentenza, la Corte costituzionale ha affermato che, nel caso in cui “la violazione di un diritto alla persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta dei diritti dell’Unione”, è necessario “un intervento erga omnes di questa Corte, anche in virtù del principio che situa il sindacato accentrato di costituzionalità delle leggi a fondamento dell’architettura costituzionale”.
Si tratta di un’inversione dell’ordine logico e cronologico della “doppia pregiudizialità”.
La Consulta, pur non imponendo la necessità dell’inversione (la Corte giudicherà “alla luce dei parametri interni ed eventualmente di quelli europei secondo l’ordine di volta in volta appropriato”), lascia intendere che la questione di legittimità costituzionale sarà ordinariamente trattata per prima, lasciando la pregiudiziale comunitaria in posizione temporalmente successiva ed eventuale.
La sentenza ha suscitato un acceso dibattito in dottrina , trovando un riscontro (diversificato) in sede di giudizi di legittimità.
Secondo un primo orientamento , la presa di posizione della Consulta non sarebbe vincolante per il giudice comune in quanto espressa in un “obiter” contenuto in una decisione di inammissibilità.
Un secondo orientamento si adegua, invece, alle indicazioni della Consulta.
Espressione di tale orientamento è la sentenza Bolognesi , nell’ambito della quale, però, si percepisce una notevole preoccupazione .
Ma lo scenario è in movimento.
Sulla questione sono intervenute due sentenze della Corte costituzionale (le sentenze nn. 20 e 63/2019) e l’ordinanza n. 117 del 10 maggio 2019 dove la Corte “riassume” il suo pensiero.
Nell’ordinanza si legge che resta fermo “che i giudici comuni possono sottoporre alla Corte di giustizia europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria anche al termine del procedimento incidentale di legittimità costituzionale; e fermo restando, altresì, il loro dovere – ricorrendone i presupposti – di non applicare, nella fattispecie concreta sottoposta al loro esame, la disposizione nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta ”.
Il tutto, come già evidenziato dalla sentenza n. 269 del 2017, “in un quadro di costruttiva e leale cooperazione fra i diversi sistemi di garanzia, nel quale le Corti costituzionali sono chiamate a valorizzare il dialogo con la Corte di giustizia (da ultimo ordinanza n. 24 del 2017), affinché sia assicurata la massima salvaguardia dei diritti a livello sistemico ”.
Nell’evoluzione degli orientamenti della Consulta si avverte il tentativo di “smussare” alcune “tensioni” generate dalla sentenza n. 269/17 e di rimettere alla gestione del giudice ordinario i casi di “doppia pregiudizialità” senza imporre vincoli assoluti .
Resta il fatto, che sull’ordine di priorità tra rinvio pregiudiziale e rimessione alla Consulta la babele delle lingue regna sovrana .
Ai poli opposti si collocano le tesi di chi sostiene che la preferenza e, quindi, la priorità debba essere comunque data alla Corte di giustizia e chi , viceversa, afferma che la precedenza debba essere garantita in ogni caso alla Consulta. Nella terra di mezzo si colloca chi sostiene la tesi del contestuale impiego dei due strumenti, con rinvio pregiudiziale parallelo alla rimessione alla Consulta . Tesi, quest’ultima, seguita dalla Corte di appello di Napoli .
Secondo una diversa impostazione , basata sul “principio di prossimità”, occorre distinguere l’ipotesi in cui vi sia un margine di discrezionalità in capo al legislatore nazionale in sede di trasposizione dell’obbligo posto dal diritto dell’Unione ed il caso in cui questa discrezionalità non sia ravvisabile.
Nel primo caso, occorrerebbe in primis ricorrere alla Corte costituzionale. Nel secondo la precedenza dovrebbe essere accordata al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.
La tesi che si condivide , in questo nebuloso contesto, è quella secondo cui a doversi pronunciare per prima nella maggior parte dei casi, è la Corte di giustizia, salva l’ipotesi in cui “gli standard nazionali di protezione dei diritti fondamentali risultino più alti di quelli offerti dalle norme dell’Unione” .
Ma la materia è in evoluzione e richiede ulteriori (ed auspicabili) chiarimenti.