Testo Integrale con note e bibliografia

Abstract

Il contributo esamina i principali contenuti della legge n. 179/2017 (entrata in vigore il 29 dicembre 2017) in materia di tutela del dipendente che segnala condotte illecite delle quali venga a conoscenza in occasione del proprio rapporto di lavoro, limitatamente alle disposizioni che riguardano la pubblica amministrazione. Anche tramite la prassi giurisprudenziale se ne considera l’ambito di applicazione soggettivo e oggettivo, lo statuto di protezione predisposto a favore del segnalante e il contesto istituzionale di riferimento. In sede di conclusioni si rilevano le principali criticità che sembrano potersi determinare sul piano interpretativo e applicativo e si fa riferimento alla nuova proposta di direttiva dell’Unione europea del 22 aprile 2018, che intende apprestare una tutela armonizzata per il dipendente entro il “mercato interno”.

The paper examines the main elements of the Italian law n. 179 of 2017 on whistleblowing, solely referred to the public administration. Making reference to the recent relevant case-law, the paper sheds a light on the objective of the law, the situations and individuals it applies to, the type of protection granted to whistle-blowers, as well as institutional context. The concluding remarks indicate the main possible weaknesses in both the interpretation and implementation of the law, and reference is made to the draft European directive, aimed at establishing a harmonized protection for employees within the EU market.

1. Cenni alla prassi giurisprudenziale italiana e straniera
Il Tribunal d’arrondissement del Granducato del Lussemburgo - rilevando che non era vigente alcuna normativa né nazionale né europea in grado di proteggere chi segnala condotte di illegalità dall’interno dell’ambiente di lavoro - ha condannato Antoine Deltour e Raphaël Halet (rispettivamente revisore dei conti e dipendente della società “Pricewaterhousecooper”) alla pena della limitazione della libertà personale rispettivamente di dodici e nove mesi (oltre che a una pena pecuniaria, rispettivamente, di 1.500 e 1.000 euro) per aver violato la legge, sottraendo documenti detenuti dal proprio datore di lavoro, violando il segreto professionale e il segreto degli affari, compiendo frode informatica, nonché detenendo e utilizzando documenti confidenziali . Nemmeno la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha potuto qualcosa nel caso di specie: il Tribunale ha, infatti, negato l’applicabilità della protezione offerta dall’art. 10 della Convenzione di salvaguardia poiché la segnalazione - avendo i due imputati compiuto atti illeciti - ha «depassé les limites de la critique» . La vicenda giudiziaria è nota come “caso LuxLeaks”. E’ una vicenda che - a seguito di un’inchiesta giornalistica condotta da ottanta giornalisti di ventisei Paesi diversi, grazie alla quale sono state messe a disposizione informazioni riservate relative alla normativa fiscale lussemburghese - ha visto coinvolte trecentoquarantatré imprese appartenenti a dodici Stati diversi in una strategia di evasione su larga scale, grazie alla consulenza di “Pricewaterhousecooper–PwC”. La Cour d’appel ha in parte riformato la sentenza di primo grado, annullando la pena detentiva a carico di Halet; ha tuttavia solo ridotto a sei mesi quella pronunciata a carico di Deltour e ha pur sempre confermato le sanzioni pecuniarie a carico dei due imputati . A questa conclusione è giunta dopo un’articolatissima ricostruzione della causa giustificativa costituita dall’essere gli imputati lanceurs d’allert (whistleblowers): a proposito del comportamento di Deltour la Corte afferma che «l’information rendue publique relève (…) de l’intérêt général»; che egli non poteva «en l’occurrence pas agir autrement que par la voie de la communication au public (…), la seule alternative réaliste pour lancer l’alerte» e che «l’intérêt public à connaître ces informations pèse plus forte que l’intérêt privé de PwC et de ses clients» ; e, infine, che «le non respect du secret professionnel (…) est (…) justifié en raison de son statut de lanceur d’alert» . A proposito di Halet la Corte ha concluso che «le critère de bonne foi implique que la divulgation ait été inspiré par des motifs purs et non par une animosité ou un grief personnels ou encore par la perspective d’un avantage personnel, notamment un gain pécuniaire. Il faut que l’agent ait agi dans l’unique but de révéler une information tenue secrète mais d’intérêt général» .
Il Tribunale di Milano, sezione lavoro, con la sentenza del 31 maggio 2016 , ha riconosciuto l’inapplicabilità al caso di specie della disciplina sulla tutela del dipendente pubblico che segnala condotte illecite dall’interno dell’ambiente di lavoro adottata con l’art. 1.51 della legge n. 190/2012 (cd. “Legge Severino”), che ha introdotto un sistema di prevenzione della corruzione nell’amministrazione pubblica italiana considerando l’istituto del whistleblowing a ciò funzionale. Il giudice ha osservato che gli enti di diritto privato in controllo pubblico non sono ricompresi nell’ambito di applicazione della normativa in questione: ciò dopo un’ampia disamina delle Linee guida adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione ai fini di interpretare e guidare le amministrazioni pubbliche italiane nella difficile opera di applicazione della legge stessa . La persona che aveva segnalato i fatti (Andrea Franzoso, componente del Servizio internal audit dell’ente) ha perso il posto di lavoro per aver segnalato fatti di peculato e di truffa: condotte che hanno determinato la distrazione di quattrocentoventinovemila euro. La loro veridicità risulta confermata dall’intervenuta sentenza di condanna con rito abbreviato per peculato e truffa a una pena detentiva di due anni e otto mesi a carico del responsabile, Presidente di “Ferrovie Nord Milano-FNM” .
La Corte di Cassazione italiana ha considerato utilizzabili le risultante delle intercettazioni dalle quali si evincevano, insieme a possibili violazioni commesse da dipendenti dell’Agenzia del Territorio di Santa Maria Capua Vetere (compravendita di visure immobiliari in uso nell’Ufficio), anche l’identità del segnalante di esse, dipendente dall’Agenzia delle Entrate, che pure si era avvalso del canale interno costituito dall’Agenzia per la trasmissione di segnalazioni in modo riservato. La Corte, infatti, ha accertato che la disciplina italiana vigente al momento del fatto (dettata dal già ricordato art. 1.51 della legge n. 190/2012) tutelava il dipendente nella riservatezza circa la propria identità sulla base di alcuni presupposti , ma comunque soltanto nel corso del procedimento disciplinare, mentre, «nel caso di utilizzo della segnalazione in ambito penale, non vi (…) [era] alcuno spazio per (…) il riserbo sulle generalità [del segnalante]» .

2. Qualche considerazione a margine della giurisprudenza.
La “coperta è troppo corta”: non esiste una legge di tutela; la legge esiste, ma tutela solo alcuni segnalanti; la legge tutela, ma non troppo ….

Fra le tante che si potrebbero ricordare queste tre decisioni giurisprudenziali raccontano di quanto sia arduo il cammino di chi si determina a segnalare fatti illeciti o irregolari di cui venga a conoscenza a motivo del rapporto di lavoro (privato o pubblico): di chi cioè sia un whistleblower per usare un termine straniero, come straniera appunto è la tradizione di tutelare le persone che si facciano carico di un interesse pubblicistico, collettivo, portando alla luce condotte di illegalità .
Infatti, pur riconoscendo il valore positivo ricoperto dall’aver reso pubbliche condotte illecite, nel caso amministrato dalle Corti lussemburghesi la tutela delle persone che segnalano fatti illeciti non esime dalla responsabilità penale a fronte di condotte che violano il codice penale: la Corte d’appello stabilisce in via definitiva che, nonostante la causa giustificativa rappresentata dall’essere Deltour un lanceur d’alert, la legge non autorizza le rivelazioni di segreti d’affari e professionali e che dunque «ces infractions se trouvent en concour idéal entre elles, de sorte qu’il y a lieu de pronunce (…) la peine la plus forte (…)» rispetto a quante vengono in rilievo nel procedimento, appunto la condanna a pena detentiva, sebbene in misura ridotta rispetto a quella comminata nel primo grado di giudizio .
Nel caso affrontato dal Tribunale milanese si accerta il limitato ambito di applicazione dell’allora vigente normativa statale di protezione del segnalate, la quale si estendeva alla sola amministrazione pubblica intesa in senso stretto e non anche alle imprese in controllo pubblico, che con norme quasi coeve nel tempo (ma comunque vigenti a partire da data successiva rispetto a quella della sentenza) sono state reputate assimilabili alla pubblica amministrazione dalla prospettiva dell’applicazione tanto delle norme sulla trasparenza amministrativa quanto di quelle sulla prevenzione della corruzione amministrativa .
Nel caso affrontato dalla Corte di Cassazione si accerta l’esistenza del sistema di tutela in via di principio applicabile anche al caso di specie, ma se ne riscontra la permeabilità per essere l’identità del segnalante necessaria alla difesa del segnalato nell’ambito del procedimento penale.

3. Le indicazioni che emergono dal contesto della cooperazione internazionale

Gli Stati europei, membri del Consiglio d’Europa, si sono dati norme (di soft e di hard law) che, se applicate, porterebbero a soluzioni ben diverse.
Anzitutto la Civil Law Convention on Corruption, aperta alla firma il 4 novembre 1999, pone l’obbligo a ciascuna Parte contraente di «provide in its internal law for appropriate protection against unjustified sanction for employees who have reasonable grounds to suspect corruption and who report in good faith their suspicion to responsible persons or authorities» . La norma impegna dunque non soltanto a istituire sistemi di trasmissione delle segnalazioni di condotte illecite (o anche di rischi di tali condotte), ma anche a tutelare da conseguenti provvedimenti discriminatori la persona che si sia determinata a segnalare.
Nella consapevolezza delle grandi difficoltà che comporta organizzare un tale sistema di trasparenza dell’agire pubblico e dell’attività d’impresa, questi stessi Stati, riuniti nel Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, hanno adottato ventinove principi con lo scopo di «achieve a greater unity between its members (…) promoting the adoption of common rules (…); reaffirming (…) freedom of expression and the right to seek and receive information (…); strenghtening transparency and democracy (…) [and] appropriate treatment (…) of public interest disclosures (…)» . Dalla raccomandazione che adotta questi principi emerge anzitutto che i regimi nazionali stabiliti a protezione di coloro che segnalano illegalità dall’interno dell’ambiente di lavoro dovrebbero essere indirizzati a facilitare tale pratica (principio n. 1) determinando «a comprehensive and coherent approach to facilitating public interest reporting and disclosures» (principio n. 7), nonché essere caratterizzati dall’effettività di funzionamento (principi nn. 9 e 19) e di protezione del segnalante (principi nn. 10, 21-26).
In una sola frase: «The national framework should be promoted widely in order to develop positive attitudes amongst the public and professions and to facilitate the disclosure of information in cases where the public interest is at stake» (principio n. 27). Non a caso i Paesi Bassi hanno denominato la propria legislazione in materia “La casa del whistleblower” . La capacità di “accoglienza amichevole” di un sistema nazionale di whistleblowing è peraltro il presupposto minimo per consentire l’emersione di segnalazioni e per non infierire ulteriormente su una persona che, segnalando, già sopporta il peso morale di essere venuta meno a uno dei due vincoli di lealtà dai quali è legato: quello verso l’ente per il quale lavora, quello verso se stesso e la propria integrità.

4. Cenni sulla nuova disciplina italiana: il contenuto della segnalazione; la nozione di segnalante; lo statuto di tutela; la cornice istituzionale

La nuova disciplina italiana è stata adottata con legge 30 novembre 2017, n. 179 al fine di estendere in certa misura anche al settore privato l’obbligo di protezione del segnalante, incidendo sull’art. 6 del d. lgs. n. 231/2001 (e dunque sui contenuti di un effettivo ed efficace modello di compliance) , nonché di migliorare la scarna norma contenuta nella legge n. 190/2012. Come probabilmente noto, l’art. 1.51 dell’appena menzionata legge aveva disposto che il Testo unico sul pubblico impiego venisse integrato da un art. 54bis, dedicato a porre il principio della protezione da parte di ciascuna pubblica amministrazione italiana del cosiddetto whistleblower, individuando per sommi capi gli strumenti di tutela del segnalante. Oggi l’art. 54bis viene completamente riscritto, nei termini che si diranno.
L’intuizione a fondamento di questo assetto normativo è buona: una sola legge per disciplinare lo stesso istituto per l’ambiente di lavoro tanto pubblico che privato è infatti in grado di dare maggiore coerenza al sistema di tutela di chi presenta segnalazioni, pur nel rispetto delle specificità del singolo contesto e anche considerando quanto vischiosa sia ormai la distinzione fra essi. Si tratta di ambiti che condividono - dalla prospettiva dell’istituto in oggetto - una stessa ratio, quella di vedere implicato il rapporto di lealtà che lega il lavoratore all’ente di appartenenza. La scelta normativa permette anche di ben distinguere l’attività di whistleblowing dalle segnalazioni che provengono dal di fuori del contesto lavorativo, per esempio perché determinate da esigenze di tutela del consumatore.
Tanto la nuova legge quanto le norme che essa ha sostituito sono nate nella stessa prospettiva: dare corpo a un controllo diffuso esercitato entro l’ambiente di lavoro dal cittadino, che diventa parte attiva di un processo di promozione dell’integrità dell’ente di appartenenza. Esse nascono dunque corredate di strumenti di tutela del segnalante, ponendosi almeno astrattamente nel solco di quanto richiesto dal diritto internazionale.
Non vi è qui spazio - e peraltro non è scopo dei queste brevi note - spiegare compiutamente il contenuto della legge anche negli aspetti che si rivolgono al settore privato ; né vi è spazio per approfondire i motivi che non hanno consentito alla di poco precedente normativa rivolta al settore pubblico di funzionare, richiedendone conseguentemente un rapido ricambio. Queste note hanno l’intento assai meno ambizioso di offrire un primo affresco delle sole disposizioni che si applicano alla pubblica amministrazione e dei nodi che già si intravvedono ai fini di una loro piana applicazione.

4.1. Il contenuto della segnalazione e la connessa nozione di segnalante
Nulla formalmente muta nella nuova legge in riferimento al contenuto della segnalazione/denuncia: essa deve riguardare condotte illecite. Tuttavia l’art. 1.1 della legge n. 179/2017 aiuta a meglio circostanziare un termine così indeterminato, dal momento che qualsiasi violazione di legge consiste in un illecito. La qualità del messaggio del segnalante (termine ormai destinato a sostituire nel linguaggio normativo italiano quello, straniero, di whistleblower, anche se caricato di una minor forza simbolica in quanto assai generico ) o del denunciante meritevole di tutela è data dal disvelare un illecito capace di pregiudicare «l’integrità della pubblica amministrazione» . Ne deriva che la persona è protetta in quanto si sia fatta interprete e portatore, tramite la propria segnalazione, di un interesse pubblicistico, collettivo, non meramente individuale. Tramite questo rapporto di scopo resta dunque un lontano collegamento fra fattispecie illecita e legge n. 190/2012 che ha originato la prima introduzione nell’ordinamento italiano dell’istituto (la “Legge Severino” è come noto intitolata al contrasto alla corruzione nella pubblica amministrazione); è un rapporto che rimanda anzitutto alle fattispecie penalistiche di cui al Titolo II, Capo I, del Codice penale (che come noto tratta dei delitti contro la pubblica amministrazione), ma anche a tutte le situazioni in cui, a prescindere dalla loro rilevanza penale, venga in rilievo un «malfunzionamento dell’amministrazione pubblica a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite ovvero l’inquinamento dell’azione amministrativa ab externo , sia che tale azione abbia successo sia nel caso in cui rimanga a livello di tentativo» .
Tuttavia la questione fondamentale resta quella di specificare cosa debba intendersi per «interesse pubblico» e, conseguentemente, quale sia il bilanciamento da conseguire fra interesse pubblico e interesse privato quando ambedue ricorrano all’interno di una singola segnalazione, al fine di decidere se accordare all’autore della segnalazione stessa lo statuto di protezione previsto dalla legge .
Nonostante tale problematicità è comunque indubbio che, spostando l’enfasi definitoria dalla qualità del soggetto che segnala al contenuto dell’oggetto della segnalazione, la nuova disciplina ha affrontato - e forse riuscirà a porre riparo a - una questione cruciale emersa dalla (pur cronologicamente assai breve) prassi: quella di contrastare tanto l’uso distorto dell’istituto - al quale molto spesso si è fatto ricorso in sostituzione di istanze giudiziarie di tutela di diritti/interessi individuali -, ma soprattutto il non sporadico riprodursi di episodi di abuso del diritto.
La nuova disciplina ha anche ampliato il proprio ambito di applicazione soggettivo . Essa infatti considera segnalanti non soltanto i dipendenti pubblici in senso stretto e il personale in regime di diritto pubblico , ma anche il dipendente di un ente pubblico economico, il dipendente di un ente di diritto privato sottoposto a controllo pubblico ai sensi dell’art. 2359 del codice civile ; i lavoratori e collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica.

4.2. Lo statuto di tutela del segnalante/denunciante
La valorizzazione della risorsa potenziale costituita dalla segnalazione di illeciti che emergano dall’ambiente di lavoro è più difficile quando l’istituto sia di derivazione straniera rispetto all’ordinamento che lo vuole disciplinare: esso, per affermarsi, deve infatti andare contro una mentalità consolidata che non lo ha accolto prima poiché, il più delle volte, ha considerato il comportamento incentivato e protetto dalla nuova disciplina normativa come deteriore. La nuova disciplina ha dunque l’obbiettivo di contrastare un valore (quello del silenzio, dell’omertà, dell’indifferenza a condotte illegali) proponendone uno opposto (quello della trasparenza, dell’attenzione al bene pubblico, dell’integrità della funzione). Il tema generale è quello della funzione promozionale che il diritto qualche volta deve e vuole ricoprire .
Per superare la diffusa indifferenza verso il bene pubblico, il timore di rappresaglie nell’ambiente di lavoro, di una pesante incomprensione sociale, dell’inutilità di un agire retto occorre che la nuova norma si doti di un complesso di incentivi che consentano al segnalante di almeno intravvedere, nel percorrere una via impervia, anche qualche vantaggio.
La nuova disciplina - al pari della vecchia che sostituisce – non considera la possibilità di accordare incentivi di tipo economico , preferendo approntare un sistema di bilanciamento fra i tre diversi interessi che vengono in rilievo (quelli del segnalante, del segnalato, dell’ente pubblico coinvolto) sbilanciato a favore del segnalante.
Il primo indicatore di tale scelta normativa è rappresentato dalla disciplina stabilita nell’art. 3 della legge n. 179/2017, là dove si amministra uno dei tanti conflitti di interesse che si determinano a seguito di una segnalazione di whistleblower. La legge infatti prevede che la segnalazione costituisca giusta causa di rivelazione di notizie coperte altrimenti dall’obbligo del segreto: accade così che il bilanciamento fra interesse perseguito dalla segnalazione (l’integrità dell’ente, pubblico o privato) e mantenimento del segreto d’ufficio (art. 326 c.p.), professionale (art. 622 c.p.), scientifico e industriale(art. 623 c.p.) nonché dell’obbligo di fedeltà all’imprenditore (art. 2105 c.c.) avvenga a vantaggio del primo .
Con lo stesso intendimento sono stabilite le disposizioni che, in prima battuta, affermano il diritto della persona che segnala di ottenere il diritto la riservatezza sulla propria identità .
Tuttavia questa norma è declinata in modo assai diverso (e dunque con diversa graduazione di tutela) nei tre contesti giuridici implicati. Nel corso del procedimento disciplinare il diritto alla riservatezza è accordato poiché solo il consenso del segnalante è in grado di superare la condizione di riservatezza della sua identità; e ciò anche quando la contestazione sia fondata in tutto o in parte sulla segnalazione e quando la conoscenza dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato . A presidio è stabilito pure il divieto per il segnalato di accedere al fascicolo del procedimento . Nel caso che tale statuto di riservatezza non possa essere garantito o non venga richiesto dal segnalante e che dunque l’identità di questi sia in chiaro”, la legge stabilisce il divieto per l’amministrazione pubblica implicata di ricorrere nei confronti del segnalante a sanzioni, demansionamento, licenziamento, trasferimento o altra misura organizzativa «avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro» . La disposizione è irrobustita da due previsioni: la nullità degli atti discriminatori o ritorsivi nonché il diritto del lavoratore al reintegro nel caso di licenziamento ; l’inversione dell’onere della prova: spetta infatti all’ente «dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive, adottate nei confronti del segnalante, sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione» , ovvero che tali provvedimenti sarebbero stati posti in essere anche in assenza della segnalazione.
Nell’ambito del procedimento di fronte alla Corte dei Conti, la legge accorda lo statuto di riservatezza fino alla chiusura della fase istruttoria ; tuttavia il regolamento adottato dalla Corte risulta maggiormente protettivo, prevedendo tale statuto fino al termine del procedimento .
Nel procedimento penale eventualmente legato alla segnalazione l’identità del segnalante è coperta «nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale» , dunque soltanto fino alla chiusura della fase relativa alle indagini preliminari.
Lo statuto di tutela così succintamente descritto non è accordato a partire dal momento in cui sia accertata, con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia, di diffamazione, ovvero la sua responsabilità civile nei casi di dolo o colpa grave .

4.3. Un efficace contesto istituzionale
La raccomandazione adottata nel 2014 dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa di cui sopra si è detto si riferisce all’esigenza di un «national framework» risultante da «an arrangement of various normative, institutional and judicial elements which, together, provide a comprehensive and coherent whole (…) in accordance with the specific constitutional arrangements of each member State» .
Il quadro dell’assetto italiano dato dalla legge n. 175/2017 non sarebbe completo se non si dedicasse qualche breve cenno alla componente istituzionale di un quadro che si compone di norme e di un apparato giudiziario attrezzato a rispondere alle esigenze di rispetto del diritto.
Al di là dell’obbligo fatto a ciascuna pubblica amministrazione di dotarsi di un canale utile a consentire l’inoltro di segnalazioni di illeciti, nelle condizioni di cui si è detto, occorre sottolineare che il sistema di prevenzione di illeciti connessi all’integrità della pubblica amministrazione non potrebbe funzionare se non fosse anche predisposto un quadro unitario di regolazione, vigilanza e sanzione per il caso di violazioni. La logica è quella sottesa alla legge n. 190/2012, che appunto di integrità della P.A. italiana si occupa. L’istituzione di governance è individuata nell’Autorità Nazionale Anticorruzione , già destinataria di segnalazioni in virtù del d.l. n. 90/2014 che ha integrato la “legge Severino” .
Con la nuova disciplina è valorizzato il ruolo di questa Autorità, a motivo delle garanzie di indipendenza e di neutralità che è in grado di offrire.
Essa è anzitutto individuata quale destinataria non più soltanto di segnalazioni di illecito capaci di minare l’integrità della pubblica amministrazione, ma anche di comunicazioni (da parte dell’interessato o delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative presenti nell’amministrazione di riferimento) relative a presunte misure ritorsive direttamente o indirettamente discendenti dall’attività di segnalazione . Due possono dunque essere le istruttorie che ANAC dovrà avviare sul singolo evento: una prima relativa alla sostanza dell’illegalità oggetto della segnalazione a lei (e non ad altri) sottoposta; una seconda, eventuale, sui provvedimenti discriminatori che potrebbero derivare da ogni segnalazione di whistleblowing anche inoltrata ad altri enti o istituzioni. A proposito di questa seconda occorre dire che l’Autorità dovrà informare il Dipartimento per la funzione pubblica (che ai sensi del d.lgs. n. 165/2001 è l’organo competente ad amministrare i casi di discriminazione), nonché gli altri organismi di garanzia o di disciplina, tenuti a prendere eventuali provvedimenti di propria competenza.
Questa è attività che si inserisce nei compiti di vigilanza che ANAC è chiamata ad esercitare in materia di prevenzione della corruzione dalla “legge Severino”. Così, se l’Autorità dovesse accertare l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma essa dovrà adottare nei confronti del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro. Identico tipo di sanzione dovrà essere irrogata nei confronti delle persone variamente responsabili (che potrebbero essere il RPCT, il dirigente e/o chiunque altro non abbia adottato la misura) se l’accertamento dovesse riguardare il mancato svolgimento di attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute . La legge stabilisce che l’entità della sanzione sarà determinata dall’ANAC, «tenuto conto delle dimensioni dell’amministrazione o dell’ente cui si riferisce la segnalazione» . Credo che la quantificazione della sanzione debba tener conto anche di un altro tipo di proporzionalità, quella che commisura l’entità del danno e il tipo di violazione che si riproduce .
A essa si collega un’attività di regolazione, esercitata tramite l’adozione di linee guida. Di alcune di esse - quelle che sono «relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni» - la legge espressamente tratta, disponendo che vengano adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione sentito il Garante per la protezione dei dati personali, dal momento che riguardano il trattamento di dati personali . Di tutte le altre – che dovranno dare indicazioni interpretative e operative alle pubbliche amministrazioni e agli altri enti destinatari della disciplina sul whistleblowing per esempio in materia di sanzioni, di comunicazione delle misure ritorsive, di accompagnamento del segnalante - la legge nulla dice: si reputa che la loro adozione rientri nell’ambito delle competenze dell’Autorità, come esercizio di potere implicitamente dedotto dalle funzioni di vigilanza ad essa attribuite, così come ormai accertato da nutrita prassi . Si deve dunque confermare quanto già accertato nell’occasione dell’adozione delle linea guida sul whistleblowing, là dove si accerta l’esistenza di «un generale potere di regolazione relativo alla tutela del dipendente pubblico che segnala condotte illecite» inquadrandolo «in quello di indirizzo sulle misure di prevenzione della corruzione nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni e degli enti privati, controllati, regolati o finanziati dallo Stato» sulla base dell’art. 1.4, lettere a)-c) della legge n. 190/2012 .
La seconda istruttoria di cui sopra si è detto si deve concludere con l’accertamento relativo all’eventuale esistenza di provvedimenti discriminatori intervenuti nei confronti del segnalante direttamente o indirettamente collegati alla segnalazione e, in caso di accertamento positivo, l’adozione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro nei confronti del superiore gerarchico del dipendente e chiunque altro abbia adottato la misura; della misura della singola sanzione già sopra si è detto .

5. Le criticità già evidenti
Dalla prassi di altri Stati e delle organizzazioni internazionali si evince che l’istituto del whistleblowing è funzionale a logiche e scopi anche molto diversi. Nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo esso è considerato strumento necessario per dare consistenza alle tre diverse dimensioni della libertà di espressione sancita nell’art. 10 CEDU . L’OCSE valuta l’istituto come non eliminabile attributo per garantire il controllo diffuso del cittadino sull’agire pubblico e, fondamentalmente, un tassello dello stato di diritto e della rule of law. La ricordata Convenzione del Consiglio d’Europa del 1999 e la Convenzione delle NU del 2003 contro la corruzione apprezzano il whistleblowing come leva di emersione delle condotte di corruzione. Credo che la disciplina italiana sposi le tre diverse prospettive, dando consistenza con specifiche disposizioni a ciascuna di esse.
E’ un risultato apprezzabile quanto si è conseguito con questa legge, che rappresenta un sicuro miglioramento rispetto all’assetto precedente soprattutto perché consente di dare maggior credibilità all’intero sistema di protezione del segnalante, anche tramite l’eliminazione di quelle criticità che avevano contribuito a un suo uso distorto e abusivo: la ricognizione sulla qualificazione di segnalante nel singolo caso di specie è indubbiamente un’operazione fondamentale. Solo un congruo periodo di sua applicazione potrà dirci se questa legge sarà in grado di conseguire gli ambiziosi risultati che si propone, ma soprattutto se servirà a determinare un cambiamento culturale nel Paese.
Già da ora emergono tuttavia alcune criticità interpretative, che potrebbero determinare non pochi problemi nell’applicazione di talune disposizioni della legge.
In prima battuta occorre chiedersi se la legge sia abbastanza incentivante per il candidato segnalante: probabilmente la risposta dipende dalla forza con la quale si faranno osservare le disposizioni a tutela della persona da provvedimenti discriminatori. La proposta di inserire nella legge un “fondo di ristoro” per aiutare il segnalante a sostenere le spese direttamente e indirettamente conseguenti alla segnalazione non ha trovato accoglimento in Parlamento, e ce se ne rammarica. Certamente un incentivo extralegale potrebbe essere rappresentato dalla convinzione che la segnalazione non sia inutile; a questo risultato si potrebbe pervenire se ad essa conseguisse un’attività della P.A. volta a fare chiarezza sui fatti segnalati; o se in sede di procedimento penale al segnalante si accordasse un qualche ruolo, vuoi come persona informata sui fatti (artt. 351, 362 e 391bis cpp), vuoi come teste (art. 194 ss. cpp).
Sempre in tema di condizione sostanziale del segnalante: almeno in un periodo transitorio abbastanza lungo (utile a far maturare un diverso clima culturale) sarebbe forse utile consentire al segnalante di avere una sorta di “corsia preferenziale” (guadagnata a motivo della propria segnalazione) per poter cambiare amministrazione pubblica della quale è dipendente: nella prassi si riscontra un clima di isolamento che si forma attorno alla persona, tanto da obbligarlo nella maggior parte dei casi ad abbandonare l’impiego, in cerca di altro posto di lavoro.
In seconda battuta si crede che non sarà sempre facile qualificare una persona come segnalante ai sensi di questa legge: ciò specificamente nei casi in cui il confine fra segnalazione presentata nell’interesse pubblico piuttosto che nell’interesse privato, individuale, non sia evidente. La sentenza della Cour d’appel del Granducato del Lussemburgo ha trovato una via facile da questa prospettiva: ha infatti accertato il ricorrere dell’esclusivo interesse pubblico sotteso alla segnalazione di Daltour e da Halet. Ma nella prassi dell’ANAC le situazioni non si sono mai presentate così nitide. Si consideri, per esempio, che ivi la situazione più ricorrente è quella di segnalazioni che riguardano l’amministrazione di concorsi pubblici, l’assunzione di personale, la nomina di consulenti, ecc., materia che, quando riguarda il singolo, è di competenza del giudice non certo di un’autorità amministrativa. Ma come distinguere con certezza quando il singolo episodio resti tale o invece non sia l’indicatore di una prassi non integra normalmente seguita nell’ente implicato? Ovvero, dove tracciare il confine fra una segnalazione fatta nell’interesse esclusivamente del singolo e la segnalazione che invece ha anche una componente individuale, ma in realtà riguarda l’interesse pubblico?
Ancora sul fronte dell’ambito oggettivo di applicazione della norma, ci si chiede se e come sarà possibile che la segnalazione contenga anche solo l’indicazione di rischi di condotte illegali: se è vero che siamo di fronte a un istituto di prevenzione di questo tipo di fatti, allora occorrerebbe anticipare al massimo la soglia di suo utilizzo.
Difficoltà certe si porranno nella valutazione della portata discriminatoria o meno della misura adottata nei confronti del segnalante, quando essa sia cronologicamente successiva alla segnalazione: occorrerà fare molta attenzione alla fondatezza delle motivazioni della misura stessa, ma non sempre si riuscirà a vedere dietro di esse.
Occorrerà anche fare chiarezza su quali disposizioni siano da considerarsi implicitamente abrogate dalla legge n. 179/2017. Una di queste dovrebbe essere l’art. 8 del d.p.r. n. 62/2013 nella parte in cui individua il superiore gerarchico come destinatario della segnalazione, dal momento che la legge non lo contempla come tale. Ma ci si dovrà anche allora interrogare su quali obblighi incombano su di lui, se per avventura fosse raggiunto da una segnalazione di whistleblowing: probabilmente soccorre l’art. 13.8 dello stesso d.p.r. n. 62/2013.
Un punto che indebolisce l’impianto è quello che attiene alla riservatezza del segnalante nel procedimento penale: l’affermazione di principio dell’art. 1.3 della legge (secondo la quale “L’identità del segnalante non può essere rivelata”) è immediatamente contraddetta dal riferimento all’art. 329 cpp. Né può venire in soccorso, se non in ipotesi sporadiche , la nuova disciplina sui testimoni di giustizia, dati i presupposti assai rigidi che essa prevede per attribuire questo statuto alla persona . La scelta del legislatore è singolare, dal momento che – almeno nella prassi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – la gran parte delle segnalazioni di whistleblower riguardano condotte penalmente rilevanti; e che, di conseguenza, in presenza di fatti di maggior gravità lo statuto di protezione è inferiore. I principi di extrema ratio e di proporzionalità non trovano applicazione.
Infine, e senza pretesa di completezza, occorrerà anche domandarsi nel silenzio della norma se il tempo avrà un peso tanto nel valutare l’attualità di una segnalazione datata, quanto nel garantire la tutela da discriminazione: l’ultima sentenza in materia adottata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo ci dà conto di situazioni di discriminazione che si riproducono a valle di una segnalazione anche in un periodo molto lontano da quest’ultima .
Sono nodi che potrebbero sciogliersi con una corretta e consolidata prassi applicativa. Peraltro il legislatore nazionale dei ventotto Stati membri dell’Unione sarà probabilmente chiamato a ritornare sulle norme azionali vigenti in materia: il 23 aprile scorso la Commissione europea ha sottoposto al Parlamento europeo e al Consiglio la proposta di direttiva “on the protection of persons reporting on breaches of Union law” , indirizzata a stabilire un regime armonizzato (non frammentato da Stato a Stato, né diversificato per singoli ambito di materia ) a coloro che segnalano illegalità in relazione al diritto dell’Unione europea . Pilastri portanti della disciplina proposta sono il divieto di provvedimenti discriminatori nei confronti del segnalante e l’inversione dell’onere della prova. Questa volta la disciplina italiana ha preceduto in virtuosità quella europea. Dunque se e quando questa proposta diventerà direttiva dell’Unione, nel dare esecuzione alla stessa il legislatore italiano avrà l’occasione di innovare l’ordinamento anche ponendo riparo alle criticità che eventualmente emergessero dall’applicazione della legge n. 179/2017.

 Circolare di Confindustria "La disciplina del whistleblowing"

TSI’s Code of Professional Conduct - Policy on Whistle Blowing