Testo Integrale con note e bibliografia

Abstract: Il presente lavoro si propone di operare un distinguo tra le figure dei licenziamenti ingiustificato, discriminatorio e per motivo illecito, partendo dalle rispettive nozioni legali, per, poi, indagarne le sovrapposizioni. Tale operazione non ha un rilievo solo teorico, ma anche (e soprattutto) pratico, se è vero che le tre fattispecie in parola – anche alla luce delle recenti riforme del diritto del lavoro (in particolare la c.d. Riforma Fornero e il c.d. Jobs Act) – si trovano oggi assoggettate non solo ad un diverso regime sanzionatorio (id est la tutela reintegratoria piena per i licenziamenti discriminatorio e per motivo illecito versus, di regola, la tutela indennitaria per il licenziamento ingiustificato), ma anche probatorio (se è vero che mentre il licenziamento discriminatorio gode del meccanismo di c.d. agevolazione dell’onere della prova previsto dalla normativa antidiscriminatoria ed il licenziamento ingiustificato del regime in base al quale spetta al datore di lavoro l’onere di provare la giusta causa o il giustificato motivo di recesso, il licenziamento per motivo illecito segue, invece, la regola generale sancita dall’art. 2697 c.c. secondo cui «chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento»).

Sommario: 1. Finalità e ragioni dell’indagine. – 2. Le definizioni legali di licenziamento ingiustificato, discriminatorio e per motivo illecito. – 3. La sovrapposizione tra i licenziamenti discriminatorio e per motivo illecito. – 4. Segue. La sovrapposizione con il licenziamento ingiustificato. – 5. Conclusioni: i riflessi sull’onere probatorio.

1. Finalità e ragioni dell’indagine.
L’intento del presente contributo è quello di effettuare un’actio finium regundorum tra le fattispecie dei licenziamenti ingiustificato, discriminatorio e per motivo illecito al fine di chiarire, all’indomani della Riforma Fornero e del c.d. Jobs Act , quali siano i rapporti tra le tre figure in parola.
Una indagine di tal fatta pare, a ben vedere, utile non solo dal punto di vista teorico, ma anche in prospettiva pratica, se solo si pone mente al fatto che, a seguito delle recenti riforme appena menzionate, le ipotesi in parola si trovano assoggettate a una differente disciplina sia sanzionatoria (se è vero che al licenziamento ingiustificato, anche se irrogato nelle unità produttive assoggettate al campo di applicazione dell’art. 18 St. lav., non viene più accordata la tutela reintegratoria piena) , sia probatoria (dal momento che, come si avrà modo di chiarire nel § 5, l’ordinamento sottopone le tre figure in esame a un diverso regime).

2. Le definizioni legali di licenziamento ingiustificato, discriminatorio e per motivo illecito.
L’analisi non può che prendere le mosse dalle definizioni legislative delle fattispecie in esame.
Il quesito appare piuttosto semplice volgendo lo sguardo al licenziamento ingiustificato; la relativa nozione appare infatti ricavabile agilmente interpretando per difetto l’art. 2119 c. 1 c.c. e l’art. 3 l. n. 604 del 1966 in combinato disposto con l’art. 1 della stessa legge 604 . Se le disposizioni in parola qualificano come giustificato il recesso datoriale sorretto da una giusta causa o da un giustificato motivo, è evidente che, a contrario, sarà da ritenere ingiustificato il recesso datoriale che sia di ciò privo. Ne segue che, in base all’interpretazione consolidata delle norme in parola , nel nostro ordinamento il licenziamento è da ritenere ingiustificato tutte le volte in cui non sia motivato nè da una causa in grado di alterare la fiducia – da intendere in senso oggettivo – del datore di lavoro nell’adempimento della prestazione; né da un notevole inadempimento del lavoratore; né, infine, da una ragione inerente all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro o al regolare funzionamento di essa.
Questione assai più complessa è quella che attiene alla individuazione delle nozioni di licenziamento discriminatorio e per motivo illecito, in ragione della maggiore complessità della loro evoluzione storica. Infatti, diversamente dal licenziamento ingiustificato, che, come visto, è stato ricondotto a sistema dal legislatore con la l. n. 604 del 1966 – e da allora non è stato oggetto di alcuna ulteriore modifica, almeno sotto il profilo della nozione –, ai licenziamenti per motivo illecito e discriminatorio è toccata sorte ben diversa.
Partendo dal licenziamento per motivo illecito, lo stesso ha subito una evoluzione per così dire “a parabola” : si tratta, infatti, di una figura forgiata all’inizio anni ’50 del secolo scorso dalla dottrina; fatta poi assurgere ad ipotesi legalmente nominata dal legislatore con la l. n. 92 del 2012 e tornata, infine, nell’ombra con il d.lgs. n. 23 del 2015 di attuazione del c.d. Jobs Act . Nonostante questi “passaggi di stato”, tuttavia, la nozione di licenziamento per motivo illecito è rimasta, a ben guardare, sempre la medesima : con tale espressione si intende, infatti, quel recesso datoriale in cui l’interesse perseguito dal datore di lavoro, in modo determinante ed esclusivo, risulta contrario a norme imperative , all’ordine pubblico o al buon costume o in frode alla legge .
Più complessa è la questione relativa al licenziamento discriminatorio. La figura è stata infatti introdotta nel nostro ordinamento, per la prima volta, dall’art. 4 della l. n. 604 del 1966 per essere, poi, ribadita dall’art. 15 St. lav. e trovare, infine, esplicita definizione nell’ art. 3 della l. n. 108 del 1990 (a norma del quale è tale il licenziamento «determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacali […] indipendentemente dalla motivazione adottata» (art. 4 l. n. 604 del 1966) o irrogato al lavoratore «a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero o […] dirett[o] a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basat[o] sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali» (art. 15 St. lav.)).
Questa ipotesi di licenziamento discriminatorio non esaurisce, tuttavia, la fattispecie. Occorre infatti dare conto del fatto che, soprattutto in virtù dell’appartenenza dell’Italia all’Unione europea , ulteriori ipotesi di licenziamento discriminatorio sono implicitamente ricavabili da altre disposizioni , quali in particolare: l’art. 43 del d.lgs. n. 286 del 1998 (da cui risulta che è discriminatorio qualsiasi licenziamento che produca l’effetto di discriminare anche indirettamente i lavoratori in ragione della loro appartenenza ad una razza, ad un gruppo etnico o linguistico, ad una confessione religiosa, ad una cittadinanza qualora questi ultimi non costituiscano requisiti essenziali allo svolgimento della attività lavorativa); gli artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 215 del 2003 (in base al quale è discriminatorio qualsiasi licenziamento per razza o origine etnica o apparentemente neutro ma in grado di mettere le persone di una determinata razza od origine etnica in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone sempre che non si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività medesima); gli artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 216 del 2003 (da cui risulta come discriminatorio qualunque licenziamento irrogato per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età o per orientamento sessuale o apparentemente neutro, ma in grado di mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone sempre che non si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività medesima); gli artt. 25 e 26 del d.lgs. n. 198 del 2006 (e, cioè, il licenziamento che produce un effetto pregiudizievole discriminando i lavoratori in ragione del loro sesso, o del loro stato di gravidanza o di maternità o paternità anche adottive o della titolarità o esercizio dei diritti conseguenti a tali stati, o dell’esercizio di una azione volta ad ottenere il rispetto di tale principio di parità di trattamento, o dovuto al rifiuto o alla sottoposizione a molestie o molestie sessuali, nonché tutti quei licenziamenti apparentemente neutri, ma in grado di mettere i lavoratori portatori di un fattore di cui sopra in una situazione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori non portatori di tali fattori, salvo che – ancora una volta – si tratti di requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa).
Nonostante la richiamata pluralità di ipotesi possa indurre taluno a ritenere impossibile delineare una nozione unitaria di licenziamento discriminatorio, a chi scrive questa operazione di reductio ad unum appare, invece, plausibile facendo leva sul fatto che tutte le ipotesi presentano un comune denominatore, in quanto, a ben vedere, costituiscono tutte tipologie di recesso suscettibili di arrecare, indipendentemente dall’animus del datore di lavoro , uno svantaggio a uno o più lavoratori portatori di uno o più fattori discriminatori tassativamente individuati dalla legge e inconferenti rispetto all’attività lavorativa da svolgere .
Una volta definite le tre fattispecie non rimane che verificare se sia o meno possibile che esse possano finire per sovrapporsi l’un l’altra.

3. La sovrapposizione tra i licenziamenti discriminatorio e per motivo illecito.
La questione sulla quale gli addetti ai lavori si interrogano da più tempo riguarda il rapporto tra i licenziamenti discriminatorio e per motivo illecito.
Volendo semplificare un dibattito in realtà per nulla piano, si può dire che la relazione tra le due figure è stata letta dalla maggioranza degli interpreti per quasi cinquant’anni (e cioè fino al varo della Riforma Fornero), come rapporto di species ad genus (quando non di vera e propria identità) .
La l. n. 92 del 2012, avendo fatto assurgere, come detto, il licenziamento per motivo illecito a ipotesi nominata dal legislatore, ha indotto la maggior parte degli interpreti a riconsiderare la questione, inducendo a un importante cambio di rotta.
In particolare, dottrina e giurisprudenza hanno rilevato, da un lato, l’esistenza di requisiti diversi tra le due figure (se è vero che alla luce di quanto rilevato nel § 2 l’animus discriminandi e la sua esclusività appartengono necessariamente solo alla figura del licenziamento per motivo illecito); dall’altro la loro diversa ratio (se è vero che mentre il licenziamento per motivo illecito – derivando dall’art. 1345 c.c. –, sottopone il recesso datoriale a un controllo motivazionale di conformità all’ordinamento giuridico cui sono tradizionalmente assoggettati, in base alla norma in parola, tutti i negozi giuridici a contenuto patrimoniale, in quanto espressione dell’autonomia individuale; le ipotesi di licenziamento discriminatorio sottopongono il recesso datoriale ad un controllo circa i suoi effetti – sconosciuto al nostro ordinamento codicistico –, volto a preservare l’integrità di alcune puntuali caratteristiche dei lavoratori che, se coinvolte tout court nel rapporto di lavoro (e, cioè, a prescindere da una valutazione circa la loro inevitabile inclusione nell’obbligazione contrattuale di lavorare), finirebbero necessariamente per minarne la dignità.
Alla luce delle suesposte considerazioni pare plausibile concludere che le due figure in parola sono tra loro diverse; ciò tuttavia non toglie che esse possano, talvolta, coincidere.
Un caso potrebbe essere, ad esempio, quello in cui il proprietario di una ferramenta licenziasse una dipendente solo per le sue idee politiche. In tale ipotesi il licenziamento potrebbe essere considerato discriminatorio, in quanto, alla luce delle notazioni svolte nel § 2, si tratterebbe di un recesso idoneo a creare nei confronti di una lavoratrice, in ragione di un fattore tassativo (quale le opinioni politiche), uno svantaggio pregiudizievole e del tutto ingiustificato (non sembrando plausibile, nel caso di specie, configurare alcuna correlazione tra le idee politiche della lavoratrice e le sue mansioni). Ciò detto, anche qualora le opinioni politiche non fossero ricomprese tra le ragioni discriminatorie, il licenziamento potrebbe, non di meno, essere qualificato per motivo illecito se è vero che, nel caso in esame, da un lato, il licenziamento verrebbe irrogato in modo determinante ed esclusivo con l’animus di allontanare la lavoratrice dal posto di lavoro per le sue idee politiche e, dall’altro, appare un valore fondante del nostro ordinamento quello per cui la libertà della persona non può, quando non rientrante nella prestazione, essere oggetto di commercio tra gli uomini .
L’ipotizzabile sovrapposizione tra i licenziamenti discriminatorio e per motivo illecito nulla toglie, tuttavia, alla tesi qui sostenuta secondo la quale le due figure sono tra loro autonome; lo dimostra il fatto che è possibile configurare ipotesi in cui il licenziamento può essere qualificato per motivo illecito, ma non anche come discriminatorio. Potrebbe, ad esempio, configurare tale ipotesi il caso in cui – sempre riprendendo l’esempio sopra formulato – il proprietario della ferramenta licenziasse la dipendente solo per l’improvvisa comparsa sul viso della stessa di una importante couperose. Il recesso in parola potrebbe, infatti, risultare contrario ad un valore fondamentale dell’ordinamento giuridico – ossia la dignità sociale di ciascun individuo indipendentemente dalla sua condizione personale qualora non afferente all’oggetto della prestazione di lavoro –, ma non potrebbe in nessun caso essere etichettato come discriminatorio, non rientrando (legibus sic stantibus) l’aspetto fisico tra i fattori discriminatori tassativamente indicati dalla legge.
Così, pare plausibile immaginare casi in cui un licenziamento possa dirsi discriminatorio ma non per motivo illecito; potrebbe configurarlo, ad esempio, l’ipotesi in cui una emittente televisiva, adducendo ragioni inerenti all’organizzazione del lavoro, licenziasse tutti i lavoratori non in grado di utilizzare alcuni strumenti tecnologici e ciò finisse, indirettamente, per colpire tutti i lavoratori più anziani. Tale ipotesi, infatti – qualora fosse provata la mancata attinenza tra l’utilizzo dello strumento in questione e le mansioni da svolgere – potrebbe configurare un licenziamento discriminatorio per discriminazione indiretta ratione aetatis, ma, in assenza della prova dell’intento determinante ed esclusivo del datore di lavoro circa la volontà di pregiudicare i lavoratori solo in ragione di un motivo anagrafico, non consentirebbe di configurare un licenziamento per motivo illecito.
Un caso emblematico di sovrapposizione tra il licenziamento discriminatorio e quello per motivo illecito lo configura, ad esempio, il cd. licenziamento ritorsivo, id est quel recesso «costituito dall’ingiusta e arbitraria reazione del datore di lavoro a un comportamento legittimo tenuto dal lavoratore colpito […] o anche da un’altra persona a quest’ultimo legata […], che attribuisce all’atto stesso il connotato dell’ingiustificata vendetta» . Se è vero, infatti, che il licenziamento irrogato in via determinate ed esclusiva come ingiusta reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore rientra necessariamente tra i negozi conclusi per motivo illecito ex art. 1345 c.c. – posto che la vendetta appare da sempre «il più tipico attentato all’ordine pubblico» –, è vero anche che, quando la vendetta è legata a fattori discriminatori, in tal caso l’intento (discriminatorio) del datore di lavoro di colpire un modo di essere o di pensare del lavoratore non può che prevalere su quello di dissuaderlo dal far valere in giudizio i propri diritti .

4. Segue. La sovrapposizione con il licenziamento ingiustificato.
Una volta sciolto il nodo relativo al rapporto tra i licenziamenti discriminatorio e per motivo illecito rimane da chiarire quale sia la relazione tra questi ultimi e il licenziamento ingiustificato.
Tale questione si è posta prepotentemente all’attenzione degli addetti ai lavori quando, all’indomani del varo della legge Fornero, qualcuno è arrivato a sostenere la tesi secondo la quale il licenziamento totalmente privo di giusta causa o di giustificato motivo costituisce strutturalmente anche un licenziamento discriminatorio o per motivo illecito (così avallando la teoria – qui non condivisa – circa l’esistenza di un rapporto di species ad genus tra le due figure).
Ad avviso di chi scrive, per risolvere il quesito è sostanzialmente necessario porsi due domande: in primis, se sia possibile considerare un licenziamento ingiustificato per ciò solo anche come licenziamento discriminatorio o per motivo illecito; in secundis, se sia possibile qualificare un licenziamento giustificato, al contempo, anche come licenziamento per motivo illecito o discriminatorio.
Con riguardo alla prima questione, occorre dare conto del fatto che gli interpreti appaiono divisi. Infatti, mentre, come appena detto, una dottrina minoritaria ritiene che qualsiasi ragione giustificativa del licenziamento diversa da quella lato sensu tecnico-organizzativa (id est diversa dalla giusta causa o dal giustificato motivo) sia, come tale, da considerare discriminatoria o per motivo illecito – in quanto inevitabilmente collegata a caratteristiche della persona del lavoratore non attinenti alla prestazione lavorativa –, vi è un orientamento dominante che critica la richiamata teoria, facendo leva, in particolare, sul fatto che, seguendo la strada della identità tra le figure in parola si finirebbe per eliminare, in via interpretativa, la tutela obbligatoria prevista ad hoc dalla l. n. 604 del 1966 per il licenziamento ingiustificato irrogato ai lavoratori esclusi dal campo di applicazione dell’art. 18 St. lav.
Ad avviso di chi scrive per sciogliere il descritto nodo interpretativo, in primis, occorre valorizzare il diverso ruolo che le figure in parola svolgono nell’ordinamento, ed, in particolare, il fatto che mentre la normativa volta a reprimere i licenziamenti discriminatorio e per motivo illecito mira a reprimere atti contrari rispettivamente alla dignità umana o ad altri valori fondamentali dell’ordinamento giuridico, la disciplina volta a reprimere il licenziamento ingiustificato intende, in prima battuta, sanzionare l’esercizio di un diritto potestativo privo dei requisiti richiesti dall’ordinamento ; in secundis, pare necessario fare leva sul fatto che sono configurabili licenziamenti ingiustificati, ma leciti; lo sono, ad esempio, tutti quelli in cui il giudice accerti che, pur non essendo configurabile la giusta causa o il giustificato motivo di licenziamento addotti (perché, ad esempio, il fatto contestato non sussiste (non è stato Tizio ma Caio a rubare i beni aziendali) o perché manca il nesso di causalità tra le esigenze tecnico-organizzative addotte dal datore di lavoro e la soppressione del singolo posto di lavoro (poiché, ad esempio, nell’ambito di una ristrutturazione di un supermercato si licenzia il verduraio pur essendo la salumeria il reparto da chiudere), non sia provata la discriminatorietà o il motivo illecito dell’atto di recesso.
Rimane, infine, da chiedersi se sia possibile considerare un recesso giustificato, al contempo, anche come licenziamento per motivo illecito o discriminatorio e, cioè, se sia plausibile che ragioni discriminatorie o per motivo illecito possano contemporaneamente integrare anche una giusta causa o un giustificato motivo di licenziamento.
Sebbene qualcuno ritenga configurabile, almeno in astratto, tale ipotesi, ad avviso di chi scrive essa appare giuridicamente implausibile. Per dimostrarlo basta far leva sulla dottrina che si è interrogata sulla causa dell’atto di licenziamento .
In estrema sintesi (il che comporta la necessità di banalizzare uno dei temi più controversi del diritto civile), la tesi in parola sostiene quanto segue: nel nostro ordinamento la causa del licenziamento – intesa (secondo tradizione) come l’«interesse che [l’atto …] stesso è dirett[o] a soddisfare» – è, di regola tipica (essendo il licenziamento, in quanto atto unilaterale, tipico per definizione ) e consiste nel«l’interesse del datore di lavoro-creditore a non rimanere vincolato a un contratto» in presenza di una giusta causa o di un giustificato motivo di licenziamento . Conseguentemente, nel caso concreto, possono verificarsi solo due ipotesi: che il licenziamento abbia causa tipica, id est sia giustificato (ed allora sarà sempre legittimo) o che il licenziamento abbia causa atipica (e in quanto tale sarà sempre illegittimo). Se questo è vero, poiché la causa del negozio non può che essere unitaria , risulta chiaro che l’atto di licenziamento non può sottendere, al contempo, due cause diverse: una tipica e l’altra atipica. Da qui l’impossibilità giuridica di configurare un licenziamento giustificato che sia, contemporaneamente, per la stessa ragione, anche discriminatorio o per motivo illecito.
Se si concorda con quanto sopra detto ne deriva che il licenziamento, ad esempio, di una modella per aver perso un occhio in seguito ad un incidente domestico sarà sempre da considerare giustificato – nonostante l’irrogazione del recesso dipenda da un handicap (ossia da una ragione discriminatoria) –, nel caso in cui la perdita dell’occhio oltre a compromettere la vista sfigurasse il viso della modella; di contro, il medesimo recesso dovrà essere considerato discriminatorio qualora la perdita dell’occhio comportasse una mera diminuzione della capacità visiva della lavoratrice, non accompagnata da alterazioni estetiche. Allo stesso modo, come lucidamente rilevato in dottrina, sebbene il licenziamento irrogato, ad esempio, ad un dipendente per avere intrattenuto una relazione sentimentale con la moglie del datore di lavoro potrebbe essere considerato per motivo illecito, l’inevitabile inimicizia personale tra datore e prestatore potrebbe, nondimeno, costituire «per le dimensioni dell’impresa e/o la collocazione particolare del lavoratore nel suo organigramma […] un fattore oggettivo di rilevante turbativa del normale svolgimento dell’attività aziendale, venendo pertanto a costituire motivo legittimo del licenziamento, in quanto motivo inerente all’economia del rapporto contrattuale» .
A riprova di tale tesi sovviene, del resto, il fatto che lo stesso legislatore, come visto nel § 2, esclude a priori che possa configurarsi un licenziamento discriminatorio tutte le volte in cui l’atto svantaggioso colpisca il lavoratore in ragione del venir meno di una sua caratteristica che, pur rientrando tra i fattori discriminatori, si trovi lecitamente inserita nell’oggetto della prestazione di lavoro quale caratteristica qualitativa della prestazione stessa o in funzione del risultato tipico che la prestazione è destinata a soddisfare.
Occorre, tuttavia, sottolineare come non sia sempre facile individuare quale sia l’interesse (id est la causa) sotteso all’atto di licenziamento. Riprendiamo, ad esempio, il caso del proprietario della ferramenta che licenzi una dipendente di religione induista e con acne tardiva, in seguito a ripetuti e ingiustificati gravi ritardi al lavoro . In tale ipotesi occorrerà chiedersi quale sia stato l’interesse che ha guidato l’atto di licenziamento: l’esigenza del datore di lavoro a non rimanere vincolato ad un contratto con una lavoratrice che non può più essere adibita alle mansioni utiliter per il venir meno del vincolo fiduciario derivante dal notevole inadempimento o, piuttosto, l’interesse a non rimanere vincolato ad un contratto con una lavoratrice con caratteristiche a lui non congeniali.
Mentre la giurisprudenza maggioritaria – maldestramente influenzata, come visto, dal principio dell’esclusività del motivo illecito di cui parla l’art. 1345 c.c. – tende, in tal caso, a far prevalere sempre la giustificazione del licenziamento rispetto alla sua illiceità/discriminatorietà, la prevalente dottrina , conscia, da un lato, che «il fatto giustificativo possa essere [...] realizzato ad arte [...] per dare legittimità formale all’atto ritorsivo o discriminatorio» e, dall’altro, che l’esistenza di una giusta causa o di un giustificato possono essere addotti a “copertura” e, dunque, in frode alla legge , opta invece per la soluzione opposta.
Ad avviso di chi scrive per venire a capo della questione può essere utile valorizzare il dato letterale della legge. Poiché la fattispecie di licenziamento per motivo illecito richiede che quest’ultimo sia stato esclusivo oltre che determinante nell’economia dell’atto, è chiaro che in tal caso la giustificazione del licenziamento prevarrà sempre sulla sua illiceità ..
Diversamente accadrà con riguardo al licenziamento discriminatorio. Infatti l’art. 18 St. lav., laddove riconosce che «qualora nel corso del giudizio, sulla base della domanda formulata dal lavoratore, il licenziamento risulti determinato da ragioni discriminatorie […] trovano applicazione le [relative] tutele», rende ad avviso di chi scrive inequivocabile il fatto che la presenza di una giusta causa o di un giustificato motivo di licenziamento non esclude ex se la possibilità per il lavoratore di dimostrare che la causa concreta del recesso sia stata non l’interesse (tipico) tutelato dall’ordinamento, ma quello (atipico) discriminatorio . Ne deriva che il lavoratore potrà sempre essere ammesso a provare che il licenziamento irrogatogli, ad esempio, in presenza di un notevole inadempimento, sia stato in realtà determinato dal suo aspetto o dal suo abbigliamento e, dunque, che l’interesse sotteso all’atto di recesso datoriale non sia in realtà quello (tipico e, in quanto tale, legittimo) di estinguere il rapporto di lavoro con un lavoratore non più utile ma, piuttosto, quello di allontanare un lavoratore sgradito per sue caratteristiche del tutto irrilevanti ai fini dello svolgimento della prestazione lavorativa. Alla luce di quanto detto è chiaro che nei casi considerati nel presente paragrafo «il problema che si profila […] non è concettuale, ma essenzialmente di prova [… in quanto] si tratta di provare quale sia stata la ragione determinante (la causa in concreto) di quello specifico atto di recesso» .
Occorre tuttavia puntualizzare che quanto appena detto vale senz’altro per il licenziamento discriminatorio sorretto da animus discriminandi, ma non può invece valere per l’ipotesi del licenziamento discriminatorio privo di tale animo. Questo perché in tal caso la discriminazione è indipendente dalla volontà del soggetto agente e, dunque, prescinde dall’interesse in concreto sotteso all’atto negoziale.

5. Conclusioni: i riflessi sull’onere probatorio.
Giunti alle conclusioni i risultati della presente indagine sono i seguenti. Il nostro ordinamento, per limitare il potere datoriale di recesso dal rapporto di lavoro, ha congegnato – a partire grosso modo dalla metà del secolo scorso – tre figure: il licenziamento ingiustificato, il licenziamento discriminatorio ed il licenziamento per motivo illecito, tra loro eterogenee non solo sotto il profilo nozionistico (come visto nel § 2), ma anche dal punto di vista funzionale, se è vero che, mentre i licenziamenti discriminatorio e per motivo illecito sono figure predisposte dall’ordinamento al fine di tutelare interessi di sicura tutela costituzionale quali, rispettivamente, la dignità umana ed i principi fondanti dell’ordinamento, il principio della giustificazione del licenziamento mira, in primis, solo a garantire un controllo di conformità del recesso datoriale al modello astratto delineato dal legislatore cui sono assoggettati, in base all’art. 1418, c. 1 c.c., tutti i negozi giuridici a contenuto patrimoniale regolati da norme imperative.
Dalle considerazioni di cui sopra emerge che, nonostante le incertezze talvolta mostrate dagli addetti ai lavori, non sono giuridicamente configurabili sovrapposizioni tra i licenziamenti discriminatorio e per motivo illecito, da un lato, ed il licenziamento ingiustificato, dall’altro (§ 4), mentre sono possibili, ma del tutto accidentali, le sovrapposizioni tra il licenziamento discriminatorio e quello per motivo illecito (§ 3).
L’importanza di tale actio finium regundorum non può essere sottovalutata. Il descritto assetto, infatti, rende non soltanto ragionevole il diverso regime sanzionatorio oggi accordato dal legislatore – come detto in apertura – alle figure in parola, ma permette altresì di chiarire quale sia il regime probatorio spettante a ciascuna. Cosa, quest’ultima, non da poco se è vero che l’ordinamento mentre contempla espressamente per il licenziamento ingiustificato il regime probatorio in base al quale spetta al datore di lavoro l'onere della prova circa la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento , e per il licenziamento discriminatorio il meccanismo di c.d. agevolazione dell’onere della prova, in base al quale quando il lavoratore ricorrente fornisca elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di discriminazioni, spetta al convenuto l’onere di provare la sua insussistenza , nulla prevede con riguardo al licenziamento per motivo illecito. Nonostante il silenzio del legislatore, ad avviso di chi scrive le differenze sopra rilevate tra il licenziamento discriminatorio e quello per motivo illecito impongono di sostenere, ex art. 14 disp. prel. c.c. , che anche laddove le riforme hanno portato ad una omogeneità processuale tra le due figure – sottoponendo entrambe all’applicazione del rito di cui ai commi da 48 a 68 dell’art. 1, l. n. 92 del 2012 – il licenziamento per motivo illecito deve essere assoggettato al regime ordinario di cui all’art. 2697 c.c., secondo il quale «chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento».