Testo Integrale con note e bibliografia

Abstract: Il saggio affronta la complessa tematica sul licenziamento per ragioni economiche per patrocinare una lettura del dato normativo incentrato su una lettura del disposto dell’art. 41 Cost. in conformità del diritto dell’Unione europea. In questa ottica viene esaminata anche la problematica attinente all’istituto del c.d. repechage ed alla ripartizione tra le parti del relativo onere probatorio con la presa di distanza da soluzioni suscettibili di risultare permeate da condizionamenti di natura ideologica e/o politica, tendenti a ribaltare sul versante processuale i principi fondanti dell’art. 2697 c.c.

Sommario: -1. La “grande avventura” del diritto del lavoro. -2. La moltiplicazione delle fonti normative ed il “declino” del diritto del lavoro ….. -3. …. e l’inizio di un “nuovo corso”. -4. Il licenziamento per ragioni economiche nella contrapposizione del diritto alla libertà di impresa ed alla conservazione del posto di lavoro. –5. L’art. 41 Cost. e la libertà di impresa nella dottrina e nella giurisprudenza nel diritto dell’Unione europea. -6. Il licenziamento per ragioni economiche ed il c.d. repechage. -7- Licenziamento per giustificato motivo oggettivo, repechage e giudice “terzo” ed “imparziale”.

1. In uno scritto dal titolo “La grande avventura giuslavoristica”, risalente intorno agli anni dieci di questo secolo, un illustre storico del diritto - nell’elogiare il contenuto di un volume redatto da P. Ichino, R. De Luca Tamajo, G. Ferraro e R. Del Punta – attraverso il quale veniva effettuata la ricostruzione dei sessanta anni di evoluzione del diritto del lavoro correnti dalla liberazione sino alla fine del novecento - ha rimarcato come per i giuristi rimanesse un grosso lavoro da fare e come risultasse necessario un altrettanto grosso impegno perché soprattutto nel settore giuslavoristico andava vietata la “secca” di una arida posizione, che è la “perversione nichilistica ”.
Nello stesso scritto si è ricordato che nell’ultima nota a chiusura del suo saggio R. Del Punta, ha riportato un lungo frammento di un intervento tenuto in sede accademica nel 2005 da un giuslavorista - universalmente rimpianto (Matteo Dell’Olio ) - nel corso del quale era stato affermato “che il diritto del lavoro è sempre stato valorista, ha sempre perseguito dei valori e il valore di fondo … è quello della libertà e della dignità del lavoratore“ sicchè “la tutela della libertà umana del lavoratore …… non può essere annegato, con il pretesto della partecipazione, nel diritto commerciale, né con questo, magari con tutto il diritto, nell’economia” . Ed in successione argomentativa si è concluso con l’affermazione di credere “che la dottrina giuslavoristica meriti pienamente quell’appellativo che un nostro pensoso civilista, Vittorio Polacco, dava al diritto commerciale, e cioè di essere il vero bersagliere del diritto privato” .
Benché siano trascorsi solo pochi anni dal menzionato scritto non può sottacersi che l’innegabile e progressivo degrado del generale contesto socio-economico abbia accreditato nel giurista – che intenda abbandonare il pur doveroso ottimismo della volontà e conseguentemente valutare con la sola ragione la realtà in cui opera - l’opinione che l’epoca attuale sia caratterizzata da una evidente eclissi del diritto per essersi perduti quelli che erano per la scienza giuridica i tradizionali, comuni e rassicuranti punti di riferimento .
Tutto ciò spiega le ragioni del “disincanto” ed anche il senso di “frustrazione” di chi, avendo da sempre privilegiato ed affinato lo studio di normative che, sul piano sostanziale e processuale, hanno fatto del diritto del lavoro un “diritto valoriale” , si vede ora costretto ad approcciarsi con un ordinamento complesso a più livelli, nel cui ambito si inserisce una legislazione di “disinvolta tecnicità”, lacunosa, ambigua, come tale responsabile in buona misura anche di una giurisprudenza “anarchica”, “ballerina”, “creatrice”, e non di rado anche “strabica” perché ideologicamente condizionata .

2. Il descritto declino del diritto deve in qualche misura farsi risalire alla moltiplicazione delle fonti normative ed alla difficile compatibilità in molti settori tra norme interne e norme di diritto europeo stante la diversa disponibilità dei singoli Paesi a rinunziare ad una parte della propria sovranità. Dal che conseguono effetti pregiudizievoli in termini di certezza del diritto , per essere l’ordinamento europeo incentrato, come si è detto, su più livelli, e per di più correlato ad una legislazione interna anche essa di difficile lettura , tale pertanto da determinare consistenti dubbi interpretativi segnatamente sulla regolamentazione del rapporto lavorativo in sede di recesso e, più in generale, sulla regolamentazione delle relazioni industriali, in ragione anche di un linguaggio non veritiero .
Non può negarsi infatti che nell’ambito del diritto privato proprio nel settore giuslavoristico si assista ora con maggiore frequenza ad un proliferare di leggi prive di progettualità, volte spesso unicamente all’acquisizione di facili ed immediati consensi, e per di più indecifrabili nei contenuti e nei valori di supporto anche perché articolate in una pluralità di disposizioni, spesso sovrapponibili (se non in palese contraddizione) tra loro.

3. La veridicità di quanto detto è agevolmente dimostrabile attraverso l’esame di quello che può considerarsi, per le numerose e radicali innovazioni introdotte, un che, iniziato con la legge 28 giugno 2012 n. 92 (cosiddetta legge Fornero), è stato seguito dai diversi decreti del Jobs Act, che hanno innovato l’assetto normativo precedente e ridotto drasticamente le tutele del lavoratore, limitandone la libertà e la dignità.
Invero, più della legge Fornero, sono stati i numerosi interventi normativi del Jobs Act a determinare un graduale smantellamento delle tutele del lavoratore e delle stesse organizzazioni sindacali, con un conseguente avvicinamento dei contratti di lavoro ai contratti di scambio a contenuto patrimoniale, con l’effetto di una progressiva del rapporto di lavoro.
Più specificamente l’art. 3 del d. lgs 15 giugno 2015 n. 81 nel modificare il disposto dell’art. 2103 c.c. in materia di , unitamente all’art. 3 del d. lgs. 4 marzo 2015 n 23 nel disciplinare il licenziamento per giustificato motivo e giusta causa in tema di contratto di lavoro a tempo indeterminato “a tutele crescenti”, hanno ampliato notevolmente - mediante un non equilibrato bilanciamento dei diversi diritti coinvolti - i poteri direttivi del datore di lavoro con una più accentuata flessibilità sia nella gestione del rapporto lavorativo che in sede di sua cessazione . Ed a tali deludenti risultati si è pervenuti - è bene ribadirlo ancora una volta – attraverso una pluralità di norme “mal fatte”, che oltre ad accrescere il contenzioso e conseguentemente la lunghezza dei processi, configurano una minaccia al principio della certezza del diritto, con dirette e gravi ricadute negative sul tessuto socio-economico del Paese anche in termini di investimenti e quindi di occupazione .
In questo nuovo assetto ordinamentale è destinato a crescere il travaglio dei difensori di quanti intendono far valere i diritti riconosciuti al cittadino come e come < persona>. Costoro infatti - oltre a doversi muovere tra un ginepraio di fonti normative (statali ed europee), di leggi, regolamenti, direttive e precetti di diverso genere e natura – devono anche misurarsi con le insidie di un processo, che attende ancora che l’intero disposto dell’art. 111 Cost. non abbia soltanto una funzione evocativa ma trovi invece una compiuta e pronta attuazione al fine di non rimanere sino a quando non si riceva, in tempi , giustizia da un giudice e .
Quanto ora detto spiega - soprattutto in quei casi in cui vengono in contrasto due o più diritti a copertura costituzionale - le ragioni che conducono ad una dilagante incertezza derivante da un mutevole soggettivismo giudiziario in sede decisionale, che impedisce sovente la formazione di approdi giurisdizionali affidabili e resistenti nel tempo e che, quindi, non agevola la magistratura di legittimità nell’esercizio della sua istituzionale funzione nomofilattica.
Il presente scritto non ha certo la presunzione di affrontare, né tanto meno di risolvere, tutte le numerose problematiche scaturenti dalla intera lettura del già citato art. 3 del d. lgs n. 23 del 2015 (avente ad oggetto il “licenziamento per giustificato motivo e giusta causa ”) ma solo quello di limitarsi ad alcune riflessioni- meritevoli certo di ulteriori affinamenti- sull’istituto del licenziamento per ragioni economiche in ragione della sua obiettiva rilevanza.
Non può al riguardo dubitarsi che la regolamentazione del suddetto istituto comporti in sede applicativa il non agevole compito della interpretazione di una norma – quale quella dell’art. 41 Cost – non agevolmente decifrabile e che per tale motivo presenta il pericolo di condizionamenti di natura ideologica, culturale o politica nella individuazione , in sede decisionale, di un equo bilanciamento tra due contrapposti diritti a copertura costituzionale : quello alla libertà di impresa e quello alla conservazione del posto di lavoro .

4. In tema di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo dipendente da ragioni di carattere economico, si riscontrano da tempo opinioni differenziate per quanto attiene agli elementi richiesti per riconoscerne la legittimità.
Ed invero, un primo indirizzo ha già in passato statuito che il suddetto licenziamento va giustificato sulla base della necessità di far fronte a spese di notevole entità o a “sfavorevoli situazioni dell’impresa che non siano meramente contingenti e che inoltre influiscano negativamente in modo rilevante sull’attività produttiva” .
Indirizzo questo che ha trovato di recente supporti in articolate argomentazioni secondo cui per la legittimità del licenziamento economico risultano sempre necessarie oltre, come ricordato, una “sfavorevole situazione economica” , anche “l’effettività e la non pretestuosità del riassetto organizzativo”, dovendosi però escludere comunque la legittimità del recesso datoriale nel caso in cui si sia agito in via strumentale unicamente per perseguire un profitto mediante un abbattimento del costo di lavoro .
All’indicato indirizzo si è contrapposto un diverso orientamento che – sulla base di una lettura del combinato disposto dei primi due commi dell’art. 41 Cost. – riconosce all’imprenditore, come capo dell’impresa (art. 2082 c.c. ), una maggiore libertà nella gestione dell’azienda.
In questa ottica si è poi affermato che le ragioni inerenti alle esigenze produttive ovvero all’assetto organizzativo e strutturale dell’impresa possono, a vario titolo, legittimare il licenziamento individuale ai sensi dell’art. 3 della l. 15 luglio 1966 n. 604 anche in quei casi in cui la scelta datoriale non è stata determinata dalla volontà di fronteggiare una grave crisi aziendale ma invece da un reale e serio intento di incrementare la produzione o eliminare il pericolo di ridurre per il futuro i risultati vantaggiosi già ottenuti .
L’esigenza di proseguire nell’excursus argomentativo con la necessaria chiarezza rende opportuna una premessa metodologica volta a rimarcare come la problematica in esame imponga dapprima una interpretazione della clausola generale dell’art. 3 l. m. 604/1966 (“licenziamento per giustificato motivo”), in conformità degli standards normativi dettati dall’art. 41 Cost., per misurare poi la tenuta di una tale interpretazione a fronte dei principi del diritto europeo.
Percorso questo destinato a risultare particolarmente impervio e scivoloso per chi è chiamato a definire i limiti dell’applicabilità della nozione di “giustificato motivo di licenziamento” al recesso disposto per ragioni economiche non solo per l’incertezza scaturente dalle norme interne, ma anche in ragione di lacune e di principi non sempre chiari del diritto sovranazionale.
Ed un ulteriore impedimento al raggiungimento di un diritto europeo di “ragionevole stabilità” è rappresentato dai c.d. controlimiti, vere e proprie barriere sollevate da ciascuno Stato per evitare l’ingresso di principi ritenuti estranei ai valori fondanti della propria Costituzione o al proprio assetto ordinamentale .
Al riguardo non può trascurasi di rimarcare come le stesse Alte Corti dell’Unione europea risultino non di rado in tensione con la politica, volta a garantire comunque margini di sovranità statali reputati irrinunciabili tanto da creare zone di oscurità ed ambiguità, ostacolando in tal modo il formarsi di un “diritto vivente” e di una “nomofilachia europea” .

5. L’art. 41 Cost. è stata redatto all’esito di un acceso dibattito – avvenuto in sede di III Sottocommissione dell’Assemblea Costituente su due distinti articoli (37 e 39), espressivi di due diverse opinioni dell’attività economica, che riflettevano due opposte opzioni culturali e politiche circa la qualificazione dell’iniziativa economica e la dimensione ed operatività dell’intervento statale. Il testo definitivo della norma è stato aspramente criticato per la sua “pericolosa genericità” dovuta alla impossibilità di coniugare la due tesi su cui si era discusso: l’una volta a configurare l’attività economica come interamente finalizzata alla realizzazione di scopi sociali, l’altra invece deputata a riconoscere l’iniziativa privata come libera e con il solo limite di non arrecare il danno alla collettività .
Nell’esaminare il contenuto e la portata valoriale dell’ora vigente art. 41 Cost. si è in dottrina affermato : che della suddetta norma è mancata “una chiave di lettura unitaria” perché è prevalsa la sempre dominante tradizione della nostra cultura giuridica di leggere la Costituzione con gli occhiali della ideologia ; che il precetto costituzionale in esame presenta per l’interprete le medesime difficoltà delle clausole generali (di cui agli artt. 2119 c.c. e 3 l. n. 604 del 1966), perché tale precetto per la sua indeterminatezza non è idoneo a definire con chiarezza i confini entro i quali può esercitarsi liberamente l’iniziativa economica privata dell’imprenditore ; che nel dato letterale della disposizione si scorge inoltre una “irriducibile poliedricità” nell’applicabilità della nozione di “utilità sociale” a due distinti campi applicativi , costituiti ora dai rapporti dell’unità produttiva ora dalla sua attività prodotta all’esterno .
Al fine di definire l’effettivo ambito di operatività del rapporto tra il primo ed il secondo comma dell’art. 41 Cost. si è pure rilevato come sia necessario mettere a confronto testi giuridici diversi attraverso quella che è stata definita interpretazione conforme , perché configura un procedimento ermeneutico (letterale e teologico) attraverso il quale le norme del diritto interno si rendono conformi alle norme sovranazionali .
In tale ottica una lettura dell’art. 41 Cost. rispettosa del diritto comunitario induce a prendere atto che si è ormai giunti a livello normativo all’affermazione del principio secondo il quale l’iniziativa economica va garantita come presupposto imprescindibile di un sistema economico funzionale alle esigenze delle domande di mercato, con la conseguenza che l’intervento legislativo nella materia non può condizionare le scelte imprenditoriali in modo così incisivo da determinare “ la funzionalizzazione dell’attività economica” o più in generale la limitazione in rigidi confini dello spazio operativo dell’attività imprenditoriale .
Né può tralasciarsi di evidenziare come per la giurisprudenza comunitaria la libertà di impresa abbia una portata molto ampia riguardando in modo esteso l’esercizio dell’attività imprenditoriale intesa sia come libertà di esercitare una attività economica o commerciale, sia come libertà contrattuale, sia infine come libertà di svolgere una attività di libera concorrenza. Al riguardo si è precisato che la Corte di Giustizia ha costruito l’attività di impresa come esercizio di attività economica personale, che va conservata nella sua forma “pura” come “potere di libertà” , arrivando in tal modo ad affermare che si sono compressi in modo precostituito gli stessi diritti sociali a vantaggio delle libertà economiche .
E in linea con quanto prescritto dell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali la giurisprudenza di legittimità - nel rispetto del diritto dell’Unione, dei principi valoriali di cui all’art. 41 Cost. e della legislazione interna - ha poi nella realtà fattuale più volte ribadito la legittimità del licenziamento individuale per ragioni economiche in tutti quei casi in cui l’imprenditore esercita i suoi poteri di gestione e di riorganizzazione dell’azienda procedendo, ad esempio : alla soppressione del posto o del reparto cui è addetto il singolo lavoratore licenziato ; al licenziamento per ragioni inerenti all’attività produttiva nel cui ambito rientra il riassetto organizzativo attuato per la più economica gestione dell’azienda ; ad una suddivisione delle mansioni - in precedenza assegnate al lavoratore licenziato - tra il personale rimasto in servizio, al fine di una più economica ed efficiente gestione dell’impresa ; al licenziamento c.d. tecnologico nel quale la soppressione nel posto di lavoro deriva dalla scelta dell’imprenditore in base alla quale l’attività lavorativa è allocata diversamente a seguito di una complessiva riorganizzazione del sistema produttivo modellato sulla impresa-rete o su forme di delocalizzazione di sedi, di reparti, o settori produttivi dell’azienda
In conclusione, l’evoluzione nel corso del tempo della giurisprudenza in ordine alla libertà di iniziativa economica induce ad affermare che tale libertà viene attualmente ad essere pienamente tutelata dal comma primo dell’art. 41 Cost. perché nel contrato tra l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro e quello del datore di lavoro a rinunziare ad unità lavorative non più funzionali alle esigenze dell’impresa , deve prevalere quest’ultimo interesse soprattutto in ragione dell’incremento della produzione che ne consegue, e con esso della occupazione. Dal che l’impossibilità di sindacare il merito delle scelte gestionali dell’imprenditore con riferimento alla indispensabilità o alla convenienza in senso economico della ristrutturazione, della riconversione o delle modifiche dell’apparato organizzativo dell’azienda per essere insito nel libero esercizio di ogni intrapresa economica il “rischio di impresa”.
Al giudice rimane, pertanto, consentito solo verificare la veridicità e la non pretestuosità della condotta datoriale attraverso un riscontro sul nesso di causalità, da intendersi come legame di coerenza e di stretta dipendenza tra esigenze imprenditoriali e recesso

6. In materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo è da tempo consolidato il principio del c.d. repechage, consistente nell’obbligo del datore di lavoro di utilizzare il lavoratore anche in mansioni diverse rispetto a quelle in precedenza svolte, se reperibili in azienda, ponendosi a fondamento di tale indirizzo l’assunto che il licenziamento va considerato come extrema ratio oltre la quale non può spingersi il bilanciamento tra il diritto dell’imprenditore ad una libera iniziativa economica, da una parte, ed il diritto del lavoratore alla conservazione del posto, dall’altra .
Sul versante processuale, con riferimento all’onere probatorio connesso all’obbligo del repechage, la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria, nel periodo antecedente al d.lgs. n. 81 del 2015 (modificativo dell’art. 2103 c.c.), hanno poi statuito che essendo il licenziamento, come detto, una extrema ratio, incombe al datore di lavoro la prova della impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni differenti dalle precedenti.
A tale conclusione sono pervenute precisando che non è il solo datore di lavoro tenuto a fornire ad ogni costo “elementi utili” ad individuare in concreto la impossibilità di individuazione nell’azienda di posizioni lavorative equivalenti a quelle in precedenza svolte dal lavoratore licenziato, risultando indispensabile per tale individuazione una concreta collaborazione di quest’ultimo .
Come è noto, il nuovo testo dell’art. 2103 c.c. ha rotto un argine che, ha a lungo resistito a difesa della professionalità e dignità del lavoratore, perché soltanto di recente con l’art. 3 del d.lgs. n. 81/2015 si è ammesso espressamente, sia pure in presenza di alcuni presupposti, una modifica peggiorativa nel tempo delle mansioni assegnate al lavoratore, anche a costo di una possibile perdita o depauperamento della sua precedente acquisita professionalità .
Il carattere spiccatamente innovativo della nuova disciplina assume rilevanza anche sul piano processuale perché priva di un qualsiasi fondamento la tesi, già in precedenza minoritaria, che addossa nel repechage sul solo datore di lavoro la prova sull’impossibilità di una diversa utilizzabilità del lavoratore in mansioni diverse da quelle in precedenza svolte.
A sostegno di quest’ultimo indirizzo si è di recente evidenziato che esso si basa sulla realistica impossibilità del lavoratore di segnalare le diverse e nuove mansioni da svolgere perché la piena e complessiva cognizione dell’organizzazione aziendale è prerogativa del datore di lavoro . A tale riguardo si è fatto espresso riferimento all’art. 3 l. n. 604/1966, il cui tenore – si è poi precisato- osta alla configurazione di un onere sostitutivo del lavoratore di allegare le diverse posizioni lavorative nelle quali egli può essere utilmente utilizzato .
Di contro si è però addotto che è l’indicato carattere innovativo della novella sulle mansioni che attesta la inconfigurabilità dell’obbligo del repechage, o quanto meno la riduzione del suo ambito applicativo sul versante processuale. Si è così negato in radice il fondamento di quella giurisprudenza che ha posto a totale carico dell’imprenditore la prova della impossibilità di una utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quella in precedenza svolte.
Opinione questa incentrata sulla lettera e la ratio dell’art. 3 d. lgs n. 81/2015, che comprovano la insussistenza del suddetto obbligo datoriale nel caso disciplinato dal primo comma della suddetta disposizione, in cui il licenziamento consegue ad obiettive ragioni economiche, che portano alla soppressione del posto di lavoro nell’ambito di posizione omogenee. In tale eventualità infatti non è consentito richiamarsi al repechage dal momento che altri posti di lavoro in cui potrebbe essere collocato il dipendente licenziato sono già occupati da suoi colleghi, sempre che ciò non nasconda però un intento discriminatorio ai danni del licenziato.
Ancora più consistenti ragioni si rinvengono per non addossare interamente sull’imprenditore l’onere probatorio nel caso di ius variandi in peius in ragione della lettera del secondo comma del citato art. 3, che con l’usare il “può” invece del “deve” comprova come, nell’assegnare al dipendente mansioni inferiori, il datore di lavoro eserciti un potere discrezionale .
Nè può trascurarsi di considerare che motivi di coerenza logico-istituzionale portano ad escludere che la novella sulle mansioni nel momento in cui ha inteso riconoscere maggiori spazi di flessibilità nella gestione del rapporto lavorativo all’imprenditore - legittimando l’assegnazione del lavoratore a ciascuna delle molteplici e diverse mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore (purchè rientranti nella medesima categoria legale), comprese quelle previste dalla contrattazione collettiva – abbia poi voluto addossargli interamente il diabolico compito di provare da solo l’inutilizzabilità del lavoratore licenziato in ciascuno delle molteplici mansioni di livello inferiore riscontrabili nell’azienda. E tutto questo senza una minima collaborazione da parte del lavoratore nell’indicazione del posto di lavoro che intende in concreto occupare e della nuove mansioni che voglia svolgere .
Tanto meno vale in contrario addurre il disposto dell’art. 3 l. n. 604 n. 1966, dal momento che la formulazione testuale di tale norma - per riguardare la fattispecie del giustificato motivo oggettivo - non può assumere alcun valore ai fini della ripartizione dell’onere della prova ex art. 2697 c.c..
Il repechage infatti richiede che sia valutata la singola e soggettiva posizione del lavoratore licenziato nonché le particolari condizioni solo in presenza delle quali il datore di lavoro può legittimamente recedere dal rapporto sicchè il suddetto istituto opera su di un piano ben diverso da quello valutativo riguardante il riparto dell’onere della prova da espletare .
Le argomentazioni sinora svolte inducono, pertanto, a concludere sul punto che il lavoratore che impugni il licenziamento è tenuto a collaborare nell’accertamento di un possibile repechage mediante l’indicazione dei posti di lavoro nei quali egli intende essere ricollocato perché solo da tale indicazione può conseguire l’onere datoriale di provarne la non utilizzabilità nei predetti posti, vigendo tra le parti i principi generali di correttezza e buon fede nei rapporti obbligatori (artt. 1175 e 1375 c.c.) e nei rapporti processuali quelli di lealtà e probità (art. 88 c.p.c.) .

7. La sempre discussa e tormentata tematica del repechage nei licenziamenti economici – soprattutto per quanto attiene alla ripartizione dell’onere della prova – sollecita ulteriori riflessioni di natura istituzionale perché la sua soluzione è suscettibile di venire condizionata da valutazione extra-giuridiche in ragione delle sue rilevanti ricadute sul piano socio-economico .
Intorno agli anni quaranta del secolo scorso un noto filosofo del diritto, dopo avere qualificato come minacce alcune cause ostative alla certezza del diritto, riscontrabili ancora oggi (ambiguità e oscurità della norme, mutazione continua di esse, aggiunta perdurante di leggi nuove a leggi vecchie con conseguente loro ipertrofia, moltiplicarsi delle fonti del diritto di diverso livello, lunghezza dei giudizi) , rilevava poi che mentre in esse c’è una consapevolezza oscura e non una dichiarazione programmatica, questa si ritrova invece nelle correnti di pensiero che tendono proprio a scalzare questa certezza, tanto che illustri giuristi hanno in tutte le epoche espresso il timore che perdurando tutto ciò si corresse il rischio di arrivare a contrapporre il giudice alla legge .
Pericolo sussistente tuttora soprattutto per una legislazione di cattiva fattura, che agevola uno sconfinamento dei poteri dell’ordine giudiziario con invasioni di campo e sovrapposizioni di competenze su altri poteri, con l’effetto finale di elevare di fatto la giurisprudenza a fonte normativa, consentendo in tal modo al giudice di sottrarsi nel giudicare alla “autorità della legge” .
E’ doveroso infatti prendere atto che nella realtà fattuale sempre più spesso si assiste alla presenza di un giudice propenso ad esercitare in sede interpretativa una attività creativa piuttosto che a ricercare attraverso la lettura del dato letterale la voluntas legis.
Effetto questo in misura non certo trascurabile correlato proprio ad “opzioni culturali” riscontrabili in ampi settori di un correntismo che, dilagante nell’ ordine giudiziario e nel suo assetto organizzativo, mostra - nella voluta ed interessata inerzia della politica – di volere di fatto privilegiare sulla figura di un giudice che dà del suo agire quotidiano concreta e silenziosa testimonianza della sua “terzietà” ed “imparzialità”, quella di un giudice, che autocelebrandosi ed autocertificandosi - con l’ausilio di incisivi apparati mass-mediatici – “autentico interprete e garante della costituzione”, viene primo legittimato dal consenso popolare allo svolgimento di compiti impropri, e di poi non di rado anche gratificato, sovente con ripetute messe fuori ruolo, attraverso incarichi extragiudiziari di dubbia opportunità.
In tal modo la normativa del di cui all’art. 111 Cost. corre il rischio di rimanere ancora a lungo di natura evocativa e programmatica anche e soprattutto: nel diritto penale in presenza di reati regolati da norme dal contenuto indecifrabile ; e, nell’ambito giuslavoristico, relativamente ad istituti, quale quello in questa sede scrutinato, che richiedono una valutazione su contrapposti diritti il cui bilanciamento - è bene evidenziarlo ancora una volta – viene operato in non poche occasioni con “gli occhiali della ideologia” .