Testo integrale con note e bibliografia
1. Profili generali del modello di coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale.
Il regolamento base del 29 aprile 2004, n, 883 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:02004R0883-20190731&rid=1 ) e il successivo regolamento di attuazione del 16 settembre 2009, n. 987 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:02009R0987-20180101&rid=1) costituiscono, allo stato, il momento conclusivo di evoluzione della legislazione comunitaria in materia di coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale in favore dei lavoratori migranti in seno al territorio dell’Unione europea. I predetti regolamenti, come noto, hanno sostituito i precedenti regolamenti base e di attuazione, rispettivamente, del 14.6.1971, n. 1408 e del 21.3.1971, n. 574.
Scopo della nuova legislazione comunitaria, che ha modernizzato e semplificato le norme contenute nella precedente regolamentazione, è quello di coordinare i sistemi di sicurezza sociale degli Stati membri, onde garantire l’esercizio effettivo della libera circolazione delle persone. Il regolamento base non organizza un regime comune di sicurezza sociale, ma lascia sussistere regimi nazionali distinti, e al contempo fissando una serie di principi comuni che le legislazioni di sicurezza sociale di ciascuno degli Stati membri devono rispettare e che assicurano, insieme al sistema di norme di conflitto previsto sempre in seno allo stesso testo legislativo comunitario, che le persone che esercitano sia il diritto alla libera circolazione e sia il diritto al soggiorno all’interno dell’Unione non siano pregiudicati dai diversi sistemi nazionali per essersi avvalso di tale libertà.
I Giudici comunitari, con riferimento all’applicazione del principio di libera circolazione dei lavoratori quale presupposto della regolamentazione europea di coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale di ciascuno Stato membro, hanno affermato che:
a) l’insieme delle disposizioni del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) relative alla libera circolazione delle persone mira ad agevolare, per i cittadini dell’Unione, l’esercizio di attività lavorative di qualsiasi tipo nel territorio dell’Unione e osta a provvedimenti che possano sfavorire questi cittadini, quando essi intendano svolgere un’attività economica nel territorio di un altro Stato membro ;
b) se è vero che gli Stati membri conservano, in linea di principio, la loro competenza a disciplinare i loro sistemi di previdenza sociale, nell’esercizio di tale competenza essi devono tuttavia rispettare il diritto dell’Unione e, in particolare. le disposizioni del Trattato FUE relative alla libera circolazione dei lavoratori ;
c) il principio di libera circolazione dei lavoratori, pur costituendo una delle libertà fondamentali garantite dal Trattato, può essere limitato da parte di ciascuno Stato membro solo se il provvedimento restrittivo persegue uno scopo legittimo, compatibile con il Trattato, e rispetta il principio di proporzionalità e, si aggiunga, sia idoneo a garantire la realizzazione dello scopo perseguito e non ecceda quanto necessario per raggiungerlo ;
d) il regolamento n. 1408/71 e poi il regolamento n. 883/2004, al fine di assicurare la libera circolazione dei lavoratori nell’Unione e accogliendo il principio della parità di trattamento degli stessi in relazione alle diverse legislazioni nazionali, hanno istituito un sistema di coordinamento che disciplina, in particolare, la determinazione della o delle legislazioni applicabili ai lavoratori subordinati che esercitano, in circostanze diverse, il loro diritto alla libera circolazione ;
e) la completezza di tale sistema di norme di conflitto fissato dal regolamento n. 883/04 ha l’effetto di privare il legislatore di ciascuno Stato membro del potere di determinare liberamente la portata e le condizioni di applicazione della propria normativa nazionale, quanto alle persone ad essa assoggettate e quanto al territorio all’interno del quale le disposizioni nazionali producono i loro effetti ;
f) le norme sui conflitti di legge previste dal regolamento n. 883/2004 s’impongono imperativamente agli Stati membri e questi ultimi non dispongono della facoltà di stabilire in che misura sia applicabile la propria legislazione oppure quella di un altro Stato membro ;
g) la disciplina dettata dai regolamenti in tema di coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale non solo si impone imperativamente agli Stati membri, ma a maggior ragione vieta ai lavoratori che ricadono sotto l’ambito di efficacia dei medesimi di osteggiarne gli effetti, disponendo della scelta di sottrarsi a essi ; dipendendo l’applicazione del sistema di norme di conflitto solo dalla situazione obiettiva in cui si trova il lavoratore interessato.
Sempre la giurisprudenza della Corte di giustizia ha costantemente e univocamente affermato, si rilevi con riferimento a tutti i regolamenti che hanno disciplinato tempo per tempo il modello comunitario di coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale degli Stati membri, che il regolamento n. 883/04, il cui scopo è assicurare un coordinamento tra sistemi nazionali distinti, lascia impregiudicati questi ultimi e non istituisce un regime comune di previdenza sociale. Pertanto da un verso gli Stati membri conservano la loro competenza a disciplinare i loro sistemi di previdenza sociale; e da altro verso, in conseguenza della mancata armonizzazione a livello dell’Unione europea, spetta alla normativa di ciascuno Stato membro determinare, in particolare le condizioni cui è subordinato il diritto a prestazioni.
Ancora, sempre secondo la ricostruzione operata dai Giudici lussemburghesi, nell’esercizio di tale competenza, gli Stati membri devono nondimeno rispettare il diritto dell’Unione e, in particolare, le disposizioni del TFUE relative alla libertà riconosciute a qualsiasi cittadino dell’Unione di circolare e di soggiornare sul territorio degli Stati membri. TFUE che non garantisce al lavoratore, che estenda le sue attività a più di uno Stato membro o che le trasferisca a un altro Stato membro, un regime previdenziale neutrale. Tenuto conto delle differenze tra le legislazioni previdenziali degli Stati membri, una simile estensione o un simile trasferimento possono, a seconda dei casi, essere più o meno favorevoli o sfavorevoli per i lavoratori sul piano della previdenza sociale. Ne consegue che, anche ove la sua applicazione sia meno favorevole, la legislazione di sicurezza sociale dello Stato membro è sempre conforme agli articoli 45 e 48 TFUE se non crea situazioni di svantaggio per il lavoratore direttamente interessato rispetto ai lavoratori che svolgono l’insieme delle loro attività nello Stato membro in cui essa si applica o rispetto a quei lavoratori che già in precedenza erano assoggettati e se non si risolve nel fatto puro e semplice di versare contributi previdenziali a fondo perduto .
In questa sede e prima di procedere nell’indagine, nei limiti dell’odierna trattazione e rinviando sempre alla lettura delle disposizioni legislative che volta per volta saranno richiamate, in questa fase preliminare appare opportuno individuare alcuni principi giurisprudenziali a valenza generale che dovrebbero consentire una migliore comprensione dei modelli utilizzati dalla giurisprudenza comunitaria in sede di interpretazione e applicazione dei testi legislativi in esame.
La Corte lussemburghese, con riguardo al modello interpretativo da utilizzare, ha costantemente insegnato che, ai fini dell’interpretazione delle disposizioni di diritto dell’Unione, si deve tener conto non soltanto del loro tenore letterale, ma anche del loro contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui esse fanno parte, ove la genesi della disposizione può parimenti presentare elementi pertinenti ai fini dell’interpretazione .
Sempre ai fini interpretativi della legislazione comunitaria, la Corte afferma che la formulazione utilizzata in una delle versioni linguistiche di una disposizione del diritto dell’Unione non può essere l’unico elemento a sostegno dell’interpretazione di questa disposizione, né si può attribuire a essa un carattere prioritario rispetto alle altre versioni linguistiche. Le norme di diritto dell’Unione devono, infatti, essere interpretate e applicate in modo uniforme, alla luce delle versioni vigenti in tutte le lingue dell’Unione. In caso di difformità tra tali diverse versioni, la disposizione in questione dev’essere interpretata alla luce dell’economia generale e della finalità di cui essa costituisce un elemento .
Sempre la Corte e con riguardo alle decisioni amministrative o più in generale con riguardo agli atti amministrativi di interpretazione della legislazione comunitaria, in specie le Decisioni o le Note esplicative emesse dalla Commissione amministrativa, pur prendendo atto che le stesse costituiscono strumenti di interpretazione della medesima, ha escluso che le stesse hanno efficacia obbligatoria e vincolano in alcun modo sia la Corte medesima, sia le giurisdizioni nazionali chiamate a interpretare il regolamento n. 883/04 .
2. L’individuazione dei lavoratori migranti destinatari della tutela comunitaria.
L’articolo 2 del regolamento base individua i propri destinatari nei cittadini di uno Stato membro, negli apolidi, nei rifugiati residenti in uno Stato membro che sono o sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri , nei loro familiari e superstiti e, infine, nei superstiti delle persone che sono state soggette alla legislazione di uno o più stati membri, indipendentemente dalla cittadinanza di tali persone, quando i loro superstiti sono cittadini di uno Stato membro oppure apolidi o rifugiati residenti in uno degli Stati membri .
L’individuazione fatta dal legislatore comunitario dei soggetti beneficiari delle disposizioni dettate dal regolamento in commento conduce all’esclusione da tale ambito di quei lavoratori provenienti da Stati che non sono membri dell’Unione europea e che non possano far valere il fatto di essere apolidi e rifugiati residenti in uno degli Stati membri dell’Unione che sono o sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri .
Si osservi che la tutela apprestata dal menzionato sistema di coordinamento riguarda anche i cittadini europei che esercitino la propria attività al di fuori del territorio dell’Unione, allorquando l’attività lavorativa prestata conservi un collegamento stretto con il territorio dell’Unione .
L’applicazione dei regolamenti in esame ai lavoratori provenienti da Paesi terzi e che non rientrano nella categoria individuata dall’articolo citato è opera di un successivo regolamento il n. 1231 del 24 novembre 2010 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32010R1231&rid=1) . Siffatta estensione però non trova il proprio fondamento nel principio di libera circolazione dei lavoratori fissato dall’art. 45 del TFUE ma, come evincibile dalla lettura dei Considerando, dai principi fissati dal successivo art. 79 TFUE. Disposizione questa che affida all’Unione il compito di sviluppare una politica comune dell’immigrazione intesa ad assicurare, in ogni fase, la gestione efficace dei flussi migratori, l’equo trattamento dei cittadini dei paesi terzi regolarmente soggiornanti negli Stati membri e la prevenzione e il contrasto rafforzato dell’immigrazione illegale e della tratta degli esseri umani. E, per il raggiungimento di tali obiettivi, si prevede anche l’introduzione di regole atte a definire i diritti dei cittadini di paesi terzi regolarmente soggiornanti in uno Stato membro e le condizioni che disciplinano la libertà di circolazione e di soggiorno negli altri Stati membri (art. cit., prg. 2, lett. d) .
La lettura dei Considerando del regolamento n. 1231/2010 evidenzia gli scopi perseguiti dal legislatore comunitario, con riguardo alla materia della sicurezza sociale e precisamente:
a) evitare che i datori di lavoro e gli organismi nazionali di sicurezza sociale debbano gestire situazioni giuridiche e amministrative complesse riguardanti solo un gruppo limitato di persone, avvalendosi di un unico strumento giuridico di coordinamento che unisce il regolamento n. 883/2004 e n. 987/2009;
b) affermare che l’applicazione dei menzionati regolamenti di coordinamento della sicurezza sociale non conferisce ai cittadini di paesi terzi cui tali regolamenti non siano applicabili il diritto all’ingresso, al soggiorno o alla residenza in uno Stato membro, né il diritto all’accesso al mercato dello Stato;
c) affermare che l’applicazione dei menzionati regolamenti di coordinamento della sicurezza sociale per il tramite del regolamento n. 1231/2010 è possibile solo a condizione che l’interessato risieda già legalmente nel territorio di uno Stato membro, costituendo la residenza legale un presupposto per l’applicazione di tali regolamenti.
In sede di applicazione giudiziaria del predetto regolamento si ritrovano affermati gli obiettivi e le modalità di raggiungimento degli stessi, rinvenuti nei Considerando. Infatti si afferma che con l’applicazione del regolamento n. 883/2004 e del suo regolamento d’applicazione a determinati cittadini di paesi terzi, per il tramite del regolamento n. 1231/2010, si intende conferire a tali cittadini di paesi terzi, per quanto possibile i medesimi diritti di cui godono i cittadini dell’Unione in materia di sicurezza sociale ai sensi del regolamento n. 883/2004 . Ma l’estensione ai cittadini di paesi terzi dello stesso diritto al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale non porta con sé il diritto all’ingresso, al soggiorno o alla residenza in uno Stato membro, né all’accesso al mercato del lavoro. Il cittadino del paese terzo per potere richiedere l’estensione dei benefici fissati dai regolamenti n. 883/04 e n. 987/2009 deve già risiedere nel territorio di uno Stato membro e, una volta che costui abbia ricevuto lo status di residente legale in un primo Stato membro, potrà spostarsi in un secondo Stato membro, nel rispetto della legislazione nazionale di tale paese relativa all’ingresso e al soggiorno .
Una volta individuate le categorie destinatarie della disciplina in tema di coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale degli Stati membri si può progredire ulteriormente e individuare i tipi di lavoratori per i quali l’ordinamento comunitario appresta la propria tutela.
Si tratta dei lavoratori, siano essi subordinati siano essi autonomi e dei pubblici dipendenti . Ma mentre l’individuazione del lavoratore pubblico dipendente passa per il tramite dell’individuazione del soggetto in favore del quale presta la propria attività (si v. art. 1, lett. d, regolamento n. 883/04). Con riguardo al lavoro subordinato e al lavoro autonomo si è davanti a una definizione dell’attività subordinata e autonoma (si v. art. 1, lett. a) e b), regolamento ult, cit.) svolta dal lavoratore.
3. L’individuazione della legislazione nazionale di sicurezza sociale applicabile ai lavoratori migranti.
Il titolo II del regolamento 883/2004 contiene le norme di conflitto che permettono di determinare la legge applicabile alle persone ricadenti nell’ambito di applicazione dello stesso testo legislativo.
Le disposizioni contenute in questo titolo costituiscono un sistema completo e uniforme di norme di conflitto ed esse sono intese non solo a evitare la simultanea applicazione di più normative nazionali, ma anche a far sì che i soggetti rientranti nella sfera di applicazione dello stesso regolamento non restino senza tutela in materia di sicurezza sociale, per mancanza di una normativa cui far ricorso nel loro caso .
Specificamente il primo paragrafo dell’art. 11 prevede l’applicazione della legislazione di un solo Stato membro e i criteri generali di individuazione della legge di sicurezza sociale del singolo Stato membro dei quali tenere conto nella disamina di ciascun caso li si rinviene nei successivi paragrafi da 3 a 5.
I criteri a valenza maggiormente generale sono quelli previsti rispettivamente nella lett. a) e nella lett. b) del prg. 3. La prima lettera, dedicata ai lavoratori subordinati e autonomi, recte all’attività lavorativa subordinata o autonoma , individua la legislazione dello Stato membro in quella ove è svolta l’attività lavorativa. La seconda lettera, dedicata ai pubblici dipendenti, individua la legislazione dello Stato membro in quella dell’amministrazione alla quale il lavoratore appartiene .
Una regola a valenza generale, applicabile a tutti gli articoli contenuti nel Titolo II, la si rinviene in seno al regolamento di attuazione n. 987/2009 e precisamente al paragrafo 5 bis dell’art. 14 (introdotto dal regolamento del 22 maggio 2012, n. 465), con riferimento ai criteri di individuazione della sede legale o del domicilio dell’impresa.
Secondo questa disposizione per <> si intende la sede legale o il domicilio in cui sono adottate le decisioni essenziali dell’impresa e in cui sono svolte le funzioni della sua amministrazione centrale.
Le cennate disposizioni a valenza generale contengono una norma di chiusura che individua, quale legislazione di sicurezza sociale dello Stato membro applicabile, quella dello Stato di residenza del lavoratore, allorquando questi non rientri in nessuna delle precedenti categorie; ma fatte salve le altre disposizioni contenute nello stesso Regolamento che garantiscono al medesimo l’erogazione di prestazioni in virtù della legislazione di uno o più altri Stati membri
Una volta fissate le regole generali per l’individuazione dell’unica legislazione di sicurezza sociale da applicare in caso di circolazione nel territorio dell’Unione europea del lavoratore, nel prosieguo e nei limiti dell’odierna trattazione ci si soffermerà si due istituti specifici e sulle modalità con le quali gli stessi operano nel predetto sistema di coordinamento europeo e precisamente la totalizzazione e il recupero dei contributi e delle prestazioni indebite.
4. Totalizzazione
Il legislatore comunitario, in seno al Titolo I destinato a contenere le “Disposizioni Generali” disciplina all’art. 6 l’istituto della “Totalizzazione dei periodi”.
Istituto in forza del quale si garantisce al lavoratore migrante all’interno della Comunità europea, il diritto alla valorizzazione dei contributi accreditati in suo favore presso i sistemi di sicurezza sociale di ciascuno Stato membro ai fini del riconoscimento e della misura delle prestazioni, anch’esse previste e disciplinate nel regolamento base.
La disposizione in commento, fatte salve le disposizioni particolari o contrarie contenute nello stesso testo legislativo, pone a carico di ciascuno Stato membro l’obbligo di tener conto, nella misura necessaria, dei periodi di assicurazione, di occupazione, di attività di lavoro autonomo o di residenza maturati sotto la legislazione di ogni altro Stato membro, come se si trattasse di periodi maturati sotto la propria legislazione.
Tale obbligo è connesso alla circostanza che la legislazione di sicurezza sociale dello Stato al quale quello trova applicazione subordina l’acquisizione il mantenimento, la durata o il recupero del diritto alle prestazioni, l’ammissione al beneficio o l’accesso all’assicurazione obbligatoria, facoltativa continuata o volontaria o l’esenzione della medesima al maturare di periodi di assicurazione, di occupazione, di attività lavorativa autonoma i di residenza.
Si osservi sin da ora che la totalizzazione opera solo con riferimento ai contributi accreditati presso i sistemi di sicurezza sociale di ciascuno Stato membro, senza che la stessa possa trovare applicazione nei riguardi dei sistemi di previdenza volontaria o facoltativa, come fra l’altro reso manifesto dalla disposizione del prg. 3 dell’art. 12 del regolamento di attuazione .
Come del pari non vi può essere sovrapposizione di contribuzione, ovverosia riconoscimento per lo stesso periodo di due versamenti di contribuzione obbligatoria accreditati presso i sistemi di sicurezza sociale di due Stati membri, anche qui la regola la si rinviene nel prg. 4 dell’art. ult. cit., allorquando si parla di periodo assimilato.
Tale regola è però mitigata, nell’ipotesi che non si possa determinare la data di perfezionamento di ciascuno dei periodi da totalizzare presso i rispettivi Stati membri, In questa ipotesi, con norma di favore nei confronti del soggetto richiedente, dato che la stessa opera solo se vantaggiosa per il medesimo, il regolamento di attuazione prevede che non operi la sovrapposizione temporale e pertanto di ciascun periodo si possa tener conto secondo la regola ordinaria (art. 12 ult. prg.).
Nel successivo regolamento base n. 987/09, all’art. 12, si rinviene la disciplina attuativa delle regola generale dianzi delineata.
Disciplina questa che innanzitutto fissa il principio di totalizzazione dei periodi di assicurazione, dell’attività subordinata o autonoma o di residenza “nella misura necessaria” ai fini del predetto istituto e sempre a condizione che i periodi da valorizzare accreditati presso il sistema si sicurezza sociale di uno Stato membro non si sovrappongano a quelle accreditati presso altro Stato membro.
Valorizzazione della contribuzione accreditata in conseguenza dello svolgimento di un’attività lavorativa che prevale su qualsivoglia altro tipo di contribuzione accreditata sulla posizione del lavoratore al momento dell’applicazione della totalizzazione. Qualora poi si debba valorizzare un periodo contributivo non connesso allo svolgimento di un’attività lavorativa, il legislatore comunitario parla di periodo assimilato, lo stesso deve essere preso in considerazione soltanto dall’istituzione di sicurezza sociale dello Stato membro alla cui legislazione l’interessato è stato obbligatoriamente sottoposto, prima di detto periodo. E, in mancanza di tale iscrizione obbligatoria, lo Stato obbligato a prendere in considerazione siffatto periodo assimilato è quello alla cui legislazione è stato soggetto il richiedente la totalizzazione dopo il predetto periodo.
Infine sempre il regolamento di attuazione dedica un articolo, il 13, per disciplinare l’ipotesi che gli Stati membri che devono operare la totalizzazione utilizzino unità di misura, per indicare i periodi maturati, diversi.
Si rilevi, con riguardo al versante organizzativo, che è compito dell’istituto di sicurezza sociale chiamato a riconoscere il beneficio in favore del richiedente a doversi attivare, rivolgendosi all’istituto di sicurezza sociale dello Stato membro la cui contribuzione è valorizzabile.
Il modello generale si conclude con le regole fissate dalla Commissione amministrativa per il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale nella decisione n. H6 del 16.12.2010 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011D0212(01)&from=IT).
La Commissione innanzitutto afferma che con l’espressione <> si intendono tutti i periodi assicurativi, siano essi contributivi o assimilati ai periodi assicurativi ai sensi della legislazione dello Stato membro.
Ancora nella menzionata decisione si afferma che tutti periodi comunicati dallo Stato membro devono essere utilizzati ai fini dell’applicazione della totalizzazione, senza che sia contestabile la loro natura. Ancorché lo Stato membro, che deve procedere al riconoscimento della prestazione con l’utilizzo della contribuzione accreditata presso altro Stato membro, resta titolare esclusivo dell’individuazione e delle altre condizioni richieste dalla propria legislazione, per la concessione della prestazione .
Siffatte regole a valenza generale, come reso manifesto dalla lettura del regolamento base, non trovano applicazione o quando vi è una specifica disciplina dell’istituto con riguardo a una specifica prestazione o, all’opposto, quando è lo stesso legislatore comunitario a escludere l’applicazione dell’istituto della totalizzazione.
Discipline specifiche dell’istituto si rinvengono allorché il legislatore comunitario regola le prestazioni di invalidità, le pensioni di vecchiaia e ai superstiti, le prestazioni di disoccupazione. Con la conseguenza che, ogni qual volta si deve procedere alla valorizzazione di contribuzione residente in più sistemi di sicurezza sociale ai fini del riconoscimento o della misura di una delle predette prestazioni, l’articolo 6 del regolamento in commento non è applicabile .
La pensione di invalidità e le pensioni di vecchiaia e in favore dei superstiti godono di una disciplina speciale unitaria. Ciò in considerazione del rinvio operato dal legislatore comunitario nella disciplina in tema di acquisizione, mantenimento o recupero del diritto alla pensione di invalidità, alle disposizioni in tema di totalizzazione; disposizioni che si rinvengono nello spezzone legislativo afferente alle altre due prestazioni (si v. rispettivamente gli artt. 45 e 51 del regolamento base).
Le regole generali di sistema concorrenti le si rinviene rispettivamente nel primo e nel secondo paragrafo dell’art. 51.
Secondo il disposto del primo paragrafo, se la concessione delle predette prestazioni è subordinata, secondo la legislazione di sicurezza sociale di uno Stato membro, alla condizione che i periodi di assicurazione siano stati maturati solo nel corso dello svolgimento di una determinata attività subordinata o autonoma o nel corso di svolgimento di un’occupazione soggetta a un regime speciale applicabile ai lavoratori subordinati o autonomi, lo Stato membro che opera tale valutazione potrà/dovrà valorizzare i soli periodi maturati presso un regime corrispondente di altro Stato membro o, in mancanza di un regime previdenziale corrispondente, i periodi di svolgimento della medesima occupazione o ancora, se del caso, i periodi di svolgimento del medesimo lavoro subordinato o autonomo.
Qualora poi dall’applicazione di tale regola di valorizzazione della contribuzione, il soggetto richiedente non abbia i requisiti previsti dal sistema di sicurezza sociale dello Stato membro chiamato a riconoscere la prestazione, l’ordinamento comunitario garantisce che i periodi accreditati presso altro Stato membro dovranno essere presi in considerazione al fine del riconoscimento delle medesima prestazione presso il regime generale o presso il regime applicabile agli operai o agli impiegati, sempre che il soggetto interessato sia stato iscritto a uno dei predetti regimi di sicurezza sociale.
Secondo il disposto del secondo paragrafo: i periodi di assicurazione maturati nell’ambito di un regime speciale di sicurezza sociale di uno Stato membro devono essere utilizzati ai fini del riconoscimento delle prestazioni da parte di altro Stato membro presso il proprio regime generale obbligatorio o, altrimenti, presso il regime degli operai o degli impiegati, sempre che colui che abbia richiesto la totalizzazione sia stato iscritto a uno dei predetti regimi generali. Infine, resta irrilevante ai fini dell’applicazione della predetta regola la circostanza che i medesimi periodi siano stati presi in considerazione dallo stesso Stato membro nell’ambito di un regime speciale.
L’ultimo paragrafo dell’art. 51, introdotto dal regolamento n. 988/2009, applica la totalizzazione alla prestazione connessa alla sussistenza di una tutela previdenziale obbligatoria al momento del verificarsi del rischio. Ovverosia, secondo il dettato legislativo, se uno Stato membro subordina l’acquisizione, il mantenimento o il recupero del diritto alla prestazione alla condizione che l’interessato sia assicurato al momento di avveramento del rischio, il legislatore ritiene verificata tale condizione se da un verso il soggetto è stato precedentemente assicurato presso il sistema di sicurezza sociale di tale Stato membro e da altro verso il soggetto risulta assicurato presso il sistema di sicurezza sociale di altro Stato membro per il medesimo rischio, al momento di accadimento dello stesso. O, qualora tale ultima circostanza non si avverasse, se per il rischio che è venuto in essere altro Stato membro è tenuto a erogare una prestazione, restando irrilevante la disciplina dettata dall’art. 57 che esonera dall’obbligo del riconoscimento della prestazione per periodi inferiori a un anno .
Con riguardo al profilo organizzativo, si ricordi che le disposizioni dettate dall’art. 51 del regolamento base restano ferme, nonostante le disposizioni di coordinamento fissate dall’art. 53 del regolamento attuativo.
Ulteriore disciplina speciale in tema di totalizzazione afferisce alla prestazione di disoccupazione .
L’art. 61 del regolamento base prevede, quale regola generale, che lo Stato membro che deve riconoscere ed erogare la prestazione di disoccupazione deve tener conto, per quanto necessario dei periodi di assicurazione, occupazione (lavoro subordinato) o attività di lavoro autonomo maturati sotto la legislazione di altro Stato membro.
Siffatta regola è subordinata alla circostanza che l’interessato abbia maturato da ultimo, in applicazione della legislazione ove deve essere operata la totalizzazione e successivamente liquidata la prestazione, in via alternativa con riguardo ai lavoratori subordinati o periodi di assicurazione o periodi di occupazione sempre se richiesti dalla legislazione applicabile; e nei confronti dei lavoratori autonomi periodi di attività lavorativa .
La predetta regola è però derogata, quando la legislazione di riferimento, per il riconoscimento della prestazione, subordina il sorgere di tale diritto al maturare di periodi di assicurazione o di svolgimento lavoro subordinato o autonomo sotto la legislazione di altro Stato membro. In questa ipotesi tali periodi sono presi in considerazione solo a condizione che gli stessi sarebbero stati presi in considerazione se fossero venuti in essere presso il sistema di sicurezza sociale che deve operare la totalizzazione.
Parallelamente a quel che accade per le precedenti fattispecie, anche per questa si rinviene ulteriore disposizione in seno al regolamento base e precisamente all’art. 54, che da un verso disciplina la totalizzazione e da altro verso il calcolo delle prestazioni conseguente all’applicazione del predetto istituto.
Con riguardo al primo aspetto, l’unico rilevante agli odierni fini, il legislatore comunitario prevede l’applicazione della disciplina del distacco del lavoratore dettata dall’art. 12, prg. 1, del regolamento base alla disciplina in tema di totalizzazione ai fini del riconoscimento della prestazione di disoccupazione. Nell’ipotesi pertanto di distacco, il lavoratore interessato potrà presentare all’istituzione competente un documento, rilasciato dal sistema di sicurezza sociale dello Stato membro alla cui legislazione era soggetto nel corso della sua ultima attività di lavoro autonomo o subordinato. Documento che deve attestare i periodi maturati secondo la predetta legislazione.
Da ultimo, in questa sommaria ricognizione, è da ricordare la disciplina in tema di prepensionamento, contenuta nell’art. 66 del regolamento base che esclude espressamente l’utilizzo dell’istituto della totalizzazione, quando la legislazione dello Stato membro subordina il diritto a tale prestazione al maturare di periodi di assicurazione, di occupazione o di attività lavorativa autonoma .
Lo stesso regolamento base fa rientrare nella categoria <>, tutte le prestazioni in denaro diverse dalle indennità di disoccupazione e dalle prestazioni di vecchiaia anticipate , erogate a decorrere da una determinata età a un lavoratore che abbia ridotto, cessato o sospeso le attività professionali, fino all’età alla quale egli ha diritto alla pensione di vecchiaia o alla pensione anticipata e il cui beneficio non è subordinato alla condizione di porsi a disposizione degli uffici del lavoro dello Stato competente.
5. Il recupero dei contributi e la ripetizione delle prestazioni.
Il regolamento base prevede una disciplina ad hoc con riguardo alle modalità di recupero sia della contribuzione dovuta dai datori di lavoro e dai lavoratori autonomi, sia delle somme erogate a titolo di prestazioni indebitamente fruite da parte dei lavoratori.
Disciplina questa che è opportuno rammentare si pone in deroga alla disciplina generale fissata dal regolamento n. 1215/2012 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, Quest’ultimo regolamento, all’art. 1, prevede espressamente che fra le materie escluse dal suo ambito di applicazione si annovera anche quella della sicurezza sociale.
La Corte di cassazione, nella decisione del 7.5.2015, n. 9210 , chiamata a verificare se in siffatta esclusione rientrava anche l’ipotesi di prestazioni erogate dal Fondo di garanzia, ha ritenuto che la stessa non rientrava nella categoria <> come individuata dal legislatore comunitario dapprima nell’art. 4 del regolamento n. 1408/1971 e ora nell’art. 3 del regolamento n. 883/2004. La Corte ha ritenuto che nonostante le prestazioni erogate dal Fondo di garanzia siano, per giurisprudenza costante nazionale, prestazioni previdenziali, le stesse non rientrano nel concetto di <> delineato dal regolamento n. 1215/2012 .
La regola generale di sistema prevede la possibilità in capo allo Stato membro creditore di recuperare i contributi e le prestazioni indebite presso altro Stato membro, secondo le procedure, le garanzie e i privilegi fissati dalla legislazione dello Stato membro ove si effettua il recupero.
Con riguardo poi ai titoli legittimanti il recupero, il legislatore prevede che le decisioni esecutive, sia dell’autorità giudiziaria sia dell’autorità amministrativa di uno Stato membro, portanti il credito vantato dall’istituto di sicurezza sociale dello stesso sono riconosciute e poste in esecuzione su richiesta del predetto istituto di sicurezza sociale dell’altro Stato membro, entro i limiti e secondo le procedure previsti dalla legislazione e da ogni altra procedura applicabile a decisioni analoghe di quest’ultimo Stato membro . Le decisioni da eseguire sono dichiarate esecutive nello Stato membro ove devono essere eseguite, nella misura in cui la legislazione e ogni altra procedura di tale Stato lo esigano.
Nel caso poi di esecuzione forzata, di fallimento o di concordato o, si aggiunga, di qualsivoglia procedura concorsuale, i crediti vantati dall’istituto di sicurezza sociale di uno Stato membro e recuperati in un altro Stato membro godono di privilegi identici a quelli che la legislazione di quest’ultimo Stato riconosce ai propri crediti della stessa natura .
Infine lo stesso regolamento base affida al regolamento di attuazione o, se del caso a titolo complementare ad accordi degli Stati membri, il compito di individuare le modalità d’applicazione delle regole fissate, compreso il versante afferente al rimborso dei costi.
Il regolamento base introduce una disciplina complessa e articolata che si dipana su quindici articoli ripartiti fra disposizioni comuni, modello di compensazione e modello di recupero delle somme dovute a titolo di contributi o delle somme percepite in forza di prestazione indebitamente fruita.
L’unica disposizione comune a entrambi i modelli prevede che il recupero si effettua in via ordinaria attraverso lo strumento della compensazione e solo quando lo stesso non sia possibile, o per tutto o per una parte del credito, il recupero si effettua con modalità diverse specificamente individuate e disciplinate.
Il modello compensazione presuppone, come reso manifesto dalla lettura del testo, che lo Stato membro che la deve operare, in nome e per conto dell’altro Stato membro, debba a sua volta erogare una/un prestazione/beneficio nei confronti dello stesso soggetto. E, si aggiunga, il suo concreto esplicarsi, non comporta alcun costo per l’attività prestata dall’istituto di sicurezza sociale che opera la compensazione e trasferisce le somme trattenute all’istituzione di sicurezza sociale individuata come competente.
Il legislatore parla di “prestazioni indebite” ma pare che con tale espressione si possa comprendere anche l’eventuale pagamento ridotto della contribuzione, successivamente dimostratosi illegittimo.
In tale ipotesi lo Stato membro creditore, alle condizioni e nei limiti previsti dalla propria legislazione, chiede all’altro Stato membro, che è a sua volta debitore di prestazione a favore della medesima persona, di detrarre l’importo indebito dagli arretrati o dai pagamenti in corso dovuti a questa, indipendentemente dal settore di sicurezza sociale nel cui ambito la prestazione è erogata.
A sua volta l’altro Stato membro opera la compensazione nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla propria legislazione, come se si trattasse di somme erogate in eccesso dallo stesso. Una volta effettuata la compensazione, lo Stato membro percettore trasferisce la somma allo Stato membro che ha erogato la prestazione indebita.
Ulteriori due disposizioni contenute nello stesso articolo delineano un modello di compensazione legale ad hoc riguardante l’una l’erogazione di somme non dovute su prestazione di invalidità o pensioni di vecchiaia e ai superstiti, l’altra l’erogazione di prestazioni di assistenza sociale.
Nel primo caso si prevede che lo Stato membro creditore possa chiedere a qualsiasi altro Stato membro debitore nei confronti della stessa persona di detrarre dalle somme dovute a titolo di arretrati l’importo erogato. Affinché siffatto modello possa operare è necessario che lo Stato membro che è tenuto a erogare gli arretrati comunichi l’importo degli stessi allo Stato membro creditore in conseguenza dell’erogazione della prestazione indebita. E a sua volta questo Stato deve comunicare al primo nel termine perentorio di due mesi le somme di cui è creditore, dopo di ché sarà compito dello Stato membro debitore trattenere le somme dall’importo dovuto al beneficiario e trasferirle allo Stato membro creditore.
Di converso qualora la comunicazione da parte dello Stato membro creditore non arrivi nel termine predetto, obbligo dello Stato membro debitore è di erogare senza indugio la somma dovuta alla persona interessata.
Nel secondo caso, che disciplina l’indebita fruizione di una prestazione di assistenza sociale presso uno Stato membro mentre si avrebbe avuto diritto a percepire altre prestazioni di sicurezza sociale presso altro Stato membro, lo Stato che ha erogato la prestazione di assistenza sociale può chiedere all’altro Stato membro debitore delle prestazioni di sicurezza sociale, sempre se ha il diritto in forza della propria legislazione di recuperare le prestazioni erogate, di detrarre dall’importo da erogare le somme necessarie a ristorare il proprio credito. La stessa disposizione si applica nei confronti di familiare di una persona che ha fruito dell’assistenza nel territorio di uno Stato membro durante un periodo in cui la persona assicurata aveva diritto a prestazioni, in relazione al suddetto familiare, da parte di altro Stato membro.
In quest’ultima fattispecie si prevede che lo Stato membro che ha erogato indebitamente la prestazione di assistenza trasmetta il documento attestante le somme dovute all’altro Stato membro. Quest’ultimo, a sua volta, detrae da quanto dovuto alla persona interessata, nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla propria legislazione, le somme sufficienti a ristorare il credito vantato dallo Stato membro creditore, e infine trasferisce senza indugio tali somme a questo.
Infine l’ultimo articolo prevede e disciplina la fattispecie di erogazione provvisoria di prestazioni o di pagamento provvisorio di contributi che, successivamente in sede di consolidamento della concreta fattispecie, si è accertato essere indebita.
Nel caso di prestazione, è previsto che entro tre mesi dalla determinazione della legislazione applicabile o dall’individuazione dell’istituzione di sicurezza sociale debitrice delle prestazioni, lo Stato membro che ha erogato in via provvisoria la prestazione emette un provvedimento attestante l’importo erogato a titolo provvisorio e lo trasmette all’istituzione di sicurezza sociale definitivamente competente. Questa, a sua volta, compie la solita attività di sottrazione dalle somme dovute al beneficiario a titolo di arretrati, delle somme anticipate in via provvisoria dall’altra istituzione di sicurezza sociale e successivamente trasferisce senza indugio le stesse all’istituzione che ha erogato il beneficio in via provvisoria. Qualora poi le somme erogate in via provvisoria siano superiori alle somme dovute a titolo di arretrati o se non vi sono arretrati, la compensazione è effettuata sui pagamenti correnti alle condizioni e nei limiti previsti per tale tipo di compensazione dalla legislazione dello Stato che deve operare la stessa. Dopo di che, e tempo per tempo, l’istituzione che effettua la compensazione trasferisce senza indugio le somme trattenute.
Nel caso di versamento di contributi in via provvisoria in favore di uno Stato membro, quest’ultimo non ha alcun obbligo di rimborsarli alla persona fisica o giuridica che li ha pagati sino a quando lo stesso non abbia accertato quale sia l’istituzione di sicurezza sociale competente secondo le regole fissate in tema di erogazione provvisoria di prestazioni. Solo dopo che è stata individuata l’istituzione competente a riscuotere i contributi per lo stesso periodo, questa invia, entro tre mesi dalla determinazione della legislazione applicabile, all’istituzione di sicurezza sociale che ha introitato il pagamento provvisorio della contribuzione richiesta di trasferimento. A sua volta questa trasferisce le somme provvisoriamente incamerate a titolo di contribuzione per lo stesso periodo all’istituzione di sicurezza sociale definitivamente accertata come soggetto creditore e i contributi trasferiti si ritengono regolarmente versati ora per allora. Qualora infine l’importo della contribuzione versata a titolo provvisorio è superiore all’importo della contribuzione dovuta a titolo definitivo, il differenziale sarà direttamente rimborsato al soggetto che aveva effettuato il pagamento dall’istituzione di sicurezza sociale che aveva incamerato in via provvisoria gli stessi. E, si aggiunga, con il pagamento degli interessi connessi alla naturale fruttuosità del denaro, qualora si tratti di rimborso effettuato dall’istituzione di sicurezza sociale italiana, giusta applicazione delle regole civilistiche.
Nell’ipotesi che la compensazione legale prevista e descritta dal regolamento di attuazione non sia possibile o lo sia solo in parte, il legislatore comunitario nello stesso testo legislativo delinea un modello alternativo di recupero dei crediti e a tal fine la prima attività compiuta e di tipo definitorio. Infatti il primo degli articoli dedicati a tale modello fissa il significato da assegnare, al suo interno, con riferimento alla parola <> e alle espressioni <>, <>.
Con la parola <> si individuano tutti i crediti relativi a contributi versati o prestazioni erogate indebitamente, ivi compresi gli interessi, le ammende, le sanzioni amministrative e tutti gli altri oneri e le altre spese connessi al credito in forza della legislazione dello Stato membro creditore.
Con l’espressione<> si intende qualsiasi istituzione di uno Stato membro che presenti all’istituzione dell’altro Stato membro una domanda di informazione, notifica o recupero relativa a un credito vantato da quella.
Parallelamente con l’espressione <> si intende qualsiasi istituzione di uno Stato membro alla quale si può presentare una domanda di informazione, notifica o recupero.
La trasmissione delle domande e delle risposte alle stesse nonché di qualsivoglia comunicazione di norma avviene attraverso le istituzioni designate dallo Stato membro che effettua l’attività. Mentre è affidato alla commissione amministrativa istituita dal regolamento base il compito di fissare le regole per l’applicazione delle delineate attività, ancorché si osservi il nucleo essenziale delle stesse è fissato nello stesso regolamento base, ivi comprese le regole dei formati e modalità degli scambi dati di cui all’art. 4 dello stesso testo legislativo, e infine la determinazione di una soglia minima delle somme per le quali può essere esperita l’azione di recupero.
Si rilevi sin da ora che la parte richiesta può legittimamente non dare assistenza e dare comunicazione dei motivi alla parte richiedente:
a) se il recupero del credito è di natura tale da provocare, a causa della situazione del debitore, gravi difficoltà d’ordine economico o sociale nello Stato membro della parte richiesta, ma ciò a condizione che le disposizioni legislative o regolamentari di questo Stato consentano la medesima azione per crediti nazionali della stessa natura;
b) se la richiesta da parte dello Stato membro richiedente riguarda crediti risalenti a più di cinque anni, calcolati a decorrere dalla data in cui è stato costituito l’atto che consente il recupero ai sensi delle disposizioni legislative o regolamentari o della prassi amministrativa vigenti nello Stato membro richiedente. Tale termine, qualora il credito o l’atto sia contestato, decorre dalla data in cui lo Stato richiedente stabilisce che il credito o il titolo esecutivo non possono più essere contestati.
Con riguardo alle questioni concernenti il decorso del termine di prescrizione all’interno della procedura di recupero, il regolamento attuativo fissa i criteri di individuazione della legislazione applicabile. Legislazione che è quella dello Stato membro della parte richiedente, se le questioni sollevate riguardano il credito e/o l’atto che consente il recupero; mentre è quella dello Stato membro della parte richiedente, se le questioni sollevate riguardano i provvedimenti esecutivi.
Una volta individuata la legislazione nazionale applicabile, il termine di prescrizione è individuato solo secondo la legislazione dello Stato membro della parte richiesta e decorre dalla data di riconoscimento diretto o dalla data di approvazione, di riconoscimento, di integrazione o sostituzione del titolo.
Infine la prescrizione è interrotta dagli atti di recupero effettuati dalla parte richiesta in seguito alla domanda di assistenza presentata dalla parte richiedente ed essi si considerano come compiuti presso lo Stato membro della parte richiedente. A condizione però che tali atti, se fossero stati effettuati dalla parte richiedente, secondo le disposizioni legislative di questa parte sarebbero stati idonei a sospendere o interrompere la prescrizione .
Il recupero si dipana attraverso una serie temporale di atti che va da un’attività informativa, passa attraverso un’attività di notifica del titolo che porta il credito da recuperare, con la previa individuazione dell’atto che consente l’azione di recupero, e infine si conclude con un’attività di recupero vero e proprio.
In seno a tale delineato iter ordinario si può innestare, da un verso la possibilità di richiesta misure cautelari a tutela del credito da recuperare, e da altro verso, al pari di qualsivoglia azione esecutiva, la possibile instaurazione da parte del debitore di un’azione di contestazione del credito o dell’atto che consente l’esecuzione per il suo recupero, nonché dei provvedimenti esecutivi.
La fase informativa prevede l’invio di una richiesta generica di invio qualsivoglia informazioni dalla parte richiesta alla parte richiedente, utili per il recupero del credito vantato da questa.
La domanda di richiesta informazioni ha un contenuto minimale individuato dallo stesso legislatore con riferimento all’individuazione del debitore e del credito vantato.
Con riferimento al primo la richiesta deve contenere il nome (così testualmente, ma pare che con tale parola si indichino i dati anagrafici) del debitore, l’ultimo suo indirizzo conosciuto e qualsiasi altro dato in possesso della parte richiedente utile ai fini dell’identificazione del debitore, sia esso persona fisica o sia esso persone giuridica.
Con riferimento al secondo la richiesta deve contenere le indicazioni atte a individuare la natura del credito vantato e il suo importo.
Gli obblighi di attivazione e di risposta posti a carico della parte richiesta hanno un limite, che esenta pertanto da responsabilità, espressamente indicato dal legislatore comunitario. È lo stesso terzo paragrafo dell’art. 79 a sollevare da qualsivoglia obbligo informativo la parte richiesta, allorquando ricorra una delle fattispecie dallo stesso tassativamente indicate. La parte richiesta non è tenuta a fornire informazioni, quando ricorra alternativamente una delle seguenti ipotesi:
- informazioni che non sarebbero nella sua disponibilità allorquando dovrebbe procedere al recupero di crediti omologhi nazionali;
- informazioni che rivelerebbero un segreto commerciale, industriale o professionale;
- informazioni la cui comunicazione pregiudicherebbe la sicurezza o l’ordine pubblico dello Stato richiesto .
Qualora ricorra una delle tre delineate fattispecie esonerative dell’obbligo di adempiere alla richiesta ricevuta, sarà onere dello Stato membro richiesto comunicare i motivi all’altro Stato membro.
Nell’ipotesi ordinaria di obbligo di adempiere, la parte richiesta, al fine di adempiere, esercita tutti i poteri previsti in seno al proprio ordinamento, per il recupero di crediti omologhi a quelli vantati dall’autorità straniera sia dalla legislazione, sia dai regolamenti, sia da atti amministrativi.
Si rilevi che la descritta fase amministrativa, tesa all’acquisizione di informazioni utili al recupero del credito, è ovviamente eventuale; mentre necessarie appaiono le successive fasi che sono propedeutiche al recupero coattivo del credito vantato dalla parte richiedente.
Propedeutica a tale attività di recupero è l’individuazione, ai fini dei testi legislativi in commento, del titolo, giudiziale o non, emesso dallo Stato membro richiedente. Il regolamento attuativo individua tale titolo nell’atto che consente l’esecuzione del recupero del credito, sempre secondo la legislazione dello Stato richiedente. Tale atto è riconosciuto senza intermediazioni di sorta (è usato l’avverbio direttamente) nello Stato della parte richiesta e deve essere ritenuto da questo Stato (è usata l’espressione “trattato automaticamente”) come uno strumento che consente l’esecuzione del credito all’interno del proprio ordinamento.
La regola generale dianzi delineata, di riconoscimento e utilizzo immediato del titolo emesso e proveniente dalla parte richiedente nel territorio della parte richiesta, può essere derogata, all’occorrenza e secondo le disposizioni vigenti nello Stato membro richiesto.
Tale deroga si sostanzia o nell’approvazione del titolo estero o nel riconoscimento dello stesso o nell’integrazione di questo o nella sua sostituzione con un titolo che ne autorizzi l’esecuzione nel territorio dello Stato membro richiesto. Qualora venga in essere tale deroga, la parte richiesta deve ultimare l’attività propedeutica e necessaria per l’utilizzo del titolo estero ai fini del recupero del credito dallo stesso portato, entro tre mesi a far data dal momento di ricevimento della domanda di recupero.
Tale termine è legittimamente non rispettato allorché, nel corso di una delle attività funzionali a rendere operativo il titolo estero nel territorio della parte richiesta, sorga una controversia relativa al credito e/o all’atto che consente l’esecuzione. E qualora il termine fissato sia superato, per qualsivoglia motivo (si rilevi che la parte richiedente quale parte necessaria dell’azione giudiziaria supra descritta ha già contezza della stessa), è onere della parte richiesta comunicare i motivi del ritardo.
Una volta individuato l’atto che contiene il credito emesso dalla parte richiedente e tale atto è altresì idoneo a essere portato in esecuzione, le successive attività riguardano, in ordine cronologico:
a) la presentazione da parte dello Stato membro creditore di una domanda di notifica del titolo che porta il proprio credito da parte dello Stato membro richiesto;
b) la presentazione da parte dello Stato membro creditore di una domanda di recupero del credito vantato, affidando tale attività di recupero all’altro Stato membro richiesto.
Con riguardo alla domanda di notifica del titolo, la parte richiedente indica in tale domanda: il nome, l’indirizzo e qualsiasi altro dato a sua disposizione . Dati questi che, nelle intenzioni del legislatore, sono utili ai fini dell’identificazione del destinatario, della natura e dell’oggetto dell’atto o della decisione da notificare.
L’attività di notifica è svolta nel rispetto delle regole nazionali della parte richiesta con riferimento ad atti nazionali omologhi. E questa deve informare, senza indugio, la parte richiedente delle attività svolte per la notifica del titolo e l’esito della notifica, con indicazione della data della stessa.
Qualora, nonostante la notifica del titolo, il debitore non adempia spontaneamente, si passa all’ulteriore fase
Con riguardo alla domanda di recupero, la stessa è esperibile dallo Stato membro creditore solo se il credito e/o il titolo che lo porta propedeutico all’esecuzione non sono contestati, mentre irrilevante è agli odierni fini è la possibile ed eventuale contestazione incardinata successivamente all’attività di recupero svolta dalla parte richiesta.
Ancora, la domanda è esperibile solo dopo che l’azione di recupero condotta precedentemente dalla parte richiedente sul proprio territorio nazionale non sia stata idonea a recuperare, integralmente o parzialmente, il vantato. Infine, la domanda è esperibile se il termine di prescrizione del credito vantato non è scaduto.
Verificata l’esistenza delle condizioni di invio della domanda di recupero, la parte richiedente deve indicare nella citata domanda una serie di dati, indicati ai prgg. 3 e 4 dell’art. 78 e che riguardano sia la persona del debitore sia la natura del credito sia il titolo che individua entrambi (in ogni caso si rinvia alla lettura del testo), nonché ogni altra informazione utile ai fini del recupero e infine deve essere corredata da una dichiarazione della parte richiedente che conferma di avere esperito la procedura per il recupero delle somme vantate e che la stessa non sarà integralmente o parzialmente positiva.
L’attività di recupero si conclude con la disposizione che riguarda l’introito delle somme da parte dello Stato membro richiesto e il trasferimento del riscosso alla parte richiedente.
Il pagamento avviene nella moneta avente corso legale nello Stato membro richiesto, qualora questo non abbia aderito alla moneta unica.
Il pagamento del debito deve essere effettuato in unica soluzione e una volta incassata la somma la parte incaricata del recupero deve provvedere a trasferire questa alla parte richiedente. L’importo portato dal titolo è incrementato degli interessi per ritardato pagamento che decorrono dal momento in cui la parte richiesta ha riconosciuto il titolo che portava il credito vantato dalla parte richiedente . Infine il pagamento rateale da parte del debitore è possibile solo se è consentito dalla legislazione dello Stato della parte richiesta e previa consultazione della parte richiedente e in tal caso sono dovuti dal debitore non solo gli interessi per ritardato pagamento, ma anche gli interessi connessi alla dilazione e addebitati dalla parte richiesta, che si sommano alle somme sino a quel momento dovute da parte del debitore.
Alle somme sin qui individuate e dovute dal debitore, si aggiungono le spese di recupero sostenute dalla parte richiesta nel rispetto della legislazione dello Stato membro di questa, allorché si procede al recupero di crediti omologhi di natura nazionale. Mentre di norma è gratuita l’assistenza reciproca prestata fra Stati membri, a meno che il recupero presenti una difficoltà particolare o comporti spese molto elevate e in questo caso le parti concordano modalità specifiche di rimborso caso per caso.
Sempre in tema di spese nonché di perdite, quelle sostenute dalla parte richiesta dovranno essere rifuse dalla parte richiedente, se è riconosciuta l’inesistenza del credito o l’invalidità del titolo emesso dalla parte richiedente.
In seno all’ordinaria procedura di recupero del credito possono eventualmente inserirsi due ulteriori fasi, l’una di apprestamento misure a tutela del credito vantato, mentre si svolge la predetta procedura, l’altra promossa dal debitore e tesa a porre nel nulla l’azione di recupero.
Con la prima, il legislatore comunitario prevede che la parte richiesta, su domanda motivata della parte richiedente, adotta le misure cautelari atte a garantire il recupero del credito, sempre che la propria legislazione lo preveda per crediti nazionali omologhi; con applicazione delle regole precedentemente sunteggiate in punto: a) individuazione dell’atto che consente l’esecuzione del recupero, b) domanda di recupero, c) modalità e termini di pagamento, d) contestazione del credito o dell’atto che consente l’esecuzione del recupero e contestazione dei provvedimenti esecutivi.
In chiusura di questa sommaria esposizione, è da soffermarsi sulle azioni promosse dal debitore, durante l’attività di recupero svolte dalla parte richiesta.
Il debitore o qualsivoglia parte, se nel corso dell’attività di recupero, intende contestare il credito e/o l’atto che ne consente l’esecuzione, esperisce azione davanti alle autorità dello Stato membro richiedente, conformemente alle leggi vigenti presso questo. Obbligo della parte richiedente è di informare (il testo usa la parola notificare) di tale azione la parte richiesta, e l’informazione suddetta può essere veicolata a questa anche dalla parte interessata che ha promosso l’azione.
Se l’autorità competente a conoscere della questione è un giudice, amministrativo od ordinario, e il giudizio si conclude con una decisione favorevole alla parte richiedente e sia titolo idoneo al recupero secondo la legislazione di questa parte, questa decisione conclusiva del giudizio costituisce, per la regolamentazione comunitaria, atto che consente l’esecuzione.
La parte richiesta, una volta ricevuta la predetta informazione, sospende la procedura di recupero, in attesa della decisione che sarà presa dall’autorità dello Stato membro richiedente, a meno che questo non rappresenti la propria contrarietà, con espressa domanda di prosecuzione della procedura. In questa ipotesi, la parte richiedente, se lo ritiene necessario e fatta salva l’applicazione della disposizione in tema di misure cautelari, può utilizzare provvedimenti cautelari per garantire il recupero del credito vantato, sempreché la propria legislazione o le proprie disposizioni regolamentari consentano siffatta attività per crediti omologhi.
Si osservi però che la parte richiedente, nonostante la controversia, può chiedere alla parte richiesta, di recuperare il credito contestato, sempreché tale possibilità sia riconosciuta dalla propria legislazione e dalla legislazione della parte richiesta . In tal caso qualora il giudizio si concluda favorevolmente al debitore, la parte richiedente è responsabile, secondo la legislazione dello Stato membro della parte richiesta, del rimborso di ogni somma recuperata unitamente ad ogni compensazione dovuta. In maniera più ampia si può affermare che la parte richiedente è responsabile di tutti gli oneri economici successivi alla sua richiesta di recupero del credito, nonostante la sua contestazione.
Se la contestazione non riguarda il credito e/o l’atto che ne consente l’esecuzione, ma riguarda i provvedimenti esecutivi adottati dalla parte richiesta, il giudice competente è quello di tale parte, nel rispetto delle disposizioni legislative e regolamentari vigenti presso tale Stato membro.
A quel che consta, sinora né la Corte di Giustizia né i giudici italiani hanno avuto occasione di applicare tale disposizioni.
I Giudici del Lussemburgo hanno però avuto occasione di pronunciarsi su altra disciplina comunitaria in tema di recupero dei crediti degli Stati membri e dell’Unione derivanti da determinate imposte. E in questa decisione appaiono utili anche ai fini odierni le affermazioni che riguardano da un verso l’applicazione del principio di fiducia reciproca fra gli Stati membri e da altro verso il compito che la stessa Corte si assegna di verificare i limiti entro i quali le autorità di uno Stato membro possono rifiutarsi di cooperare per recuperare il credito di un altro Stato membro .
La Corte afferma che il principio della fiducia reciproca tra gli Stati membri riveste nel diritto dell’Unione, un’importanza fondamentale, dato che consente la creazione e il mantenimento di uno spazio senza frontiere interne. Tale principio impone a ciascuno di detti Stati, segnatamente per quanto riguarda lo spazio di libertà, di sicurezza e di giustizia, di ritenere, tranne in circostanze eccezionali, che tutti gli altri Stati membri rispettino il diritto dell’Unione e, più in particolare, i diritti fondamentali riconosciuti da quest’ultimo .
Nella stessa decisione la Corte afferma che è di sua competenza controllare i limiti entro cui le autorità di uno Stato membro possono rifiutare, ricorrendo a concezioni nazionali come quelle relative al loro ordine pubblico, di concedere la propria assistenza a un altro Stato membro nell’ambito di un regime di cooperazione istituito dal legislatore dell’Unione .
