Testo integrale con note e bibliografia

Dinanzi allo scenario catastrofico e senza precedenti, causato dal Coronavirus siamo stati costretti a ragionare sulla compatibilità costituzionale delle restrizioni dei diritti che hanno contraddistinto le differenti fasi della crisi sanitaria per contenere il numero dei contagi e delle vittime.
Intanto l’Austria è il primo Stato dell’Europa occidentale che passa dalla raccomandazione per indurre i cittadini ad immunizzarsi alla introduzione di un vero e proprio obbligo di vaccinazione generalizzata, in vigore dal 1febbraio 2022. L’ordinamento italiano opta per la soluzione di fermarsi un passo prima dell’obbligo vaccinale per tutta la popolazione. Con il decreto - legge n. 172 del 26 novembre 2021- pubblicato in G. U. n. 282 del 26 novembre 2021, recante “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da Covid – 19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali” - si sceglie la via più soft del c.d. super Green pass rilasciato solo alle categorie dei vaccinati e guariti dall’infezione. Il possesso del Green pass rafforzato (valido dal 6 dicembre al 15 gennaio) consente di avere accesso alle attività culturali, sociali e ricreative (inclusi ristoranti e bar, palestre e piscine, cinema e teatri, discoteche, stadi e cerimonie pubbliche).
Tanto è stato scritto e detto sul green pass, strumento necessario per riconquistare le libertà sospese a causa della drammatica situazione epidemiologica e sull’obbligo vaccinale, previsto solo per determinate categorie di lavoratori.
Per tentare di arginare l’offensiva dell’ennesima ondata, contraddistinta dalla nuova variante Omicron, l’obbligo vaccinale, già previsto per tutto il personale sanitario, viene esteso con d. l. n. 172 del 2021 al personale della scuola, al comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, alle strutture delle residenze per anziani e agli operatori amministrativi della sanità. L’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale determina l’immediata sospensione del diritto di svolgere l’attività lavorativa, ma senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del mondo del lavoro.

Ad ogni modo anche la vaccinazione obbligatoria generalizzata, se prevista con legge, sarebbe in linea con le prescrizioni costituzionali. Già con una non recente pronuncia, la Corte costituzionale ribadisce il principio secondo cui “un trattamento sanitario può essere legittimamente imposto esclusivamente in casi eccezionali e tassativi previsti da una legge e ciò sia necessario non solo a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto alla salute in quanto diritto fondamentale” (sent. n. 307/1990).
Il rispetto dovuto alla persona umana va, dunque, declinato nel senso che il trattamento sanitario imposto deve essere finalizzato sia alla tutela della salute collettiva, sia al miglioramento della persona cui è praticato. In particolare, il costante orientamento della giurisprudenza costituzionale si sofferma sull’esigenza che il legislatore prenda tutte le cautele necessarie al fine di evitare complicanze dovute alle vaccinazioni. Se un evento indesiderato correlato alla vaccinazione si dovesse verificare, malgrado tutte le precauzioni attuate, il danneggiato ha diritto ad un equo indennizzo. Infatti, a prescindere da qualsiasi valutazione di colpevolezza del danno, per il solo fatto obiettivo e incolpevole che un soggetto subisce un pregiudizio in conseguenza della vaccinazione, si impone un dovere di solidarietà della collettività verso il singolo, con una specifica misura di ristoro del danno subito. La Corte estende il diritto al risarcimento anche ai danni cagionati da vaccinazioni, che pur non essendo obbligatorie, come nel caso del Green pass, sono fortemente consigliate dal legislatore. Invero, non si rende necessaria una specifica imposizione legislativa per ottenere il diritto ad un equo indennizzo. In particolare, nella decisione n. 423 del 2000 trova riaffermazione il principio secondo cui la Corte costituzionale “non ha assegnato valore dirimente all’esistenza di un obbligo legale” avendo affermato, con la sentenza n.27 del 1998, “il diritto all’indennizzo non necessariamente in presenza di un obbligo legale ma anche nell’ipotesi in cui il trattamento terapeutico non (ancora) reso obbligatorio, era oggetto di una specifica politica di promozione”. Ciò che rileva, infatti, è l’esistenza di un interesse pubblico alla promozione della salute collettiva tramite il trattamento sanitario, il quale, per conseguenza, viene dalla legge assunto a oggetto di un obbligo legale o di una politica pubblica di diffusione tra la popolazione.
La giurisprudenza costituzionale è ferma nell’individuare in tale interesse pubblico la ragione dell’obbligo generale di solidarietà nei confronti di quanti, sottoponendosi al trattamento vaccinale, vengono a soffrire di un pregiudizio alla loro salute. Non vi è ragione di differenziare il caso in cui il trattamento sanitario è imposto per legge da quello in cui esso sia, meramente promosso dalla pubblica autorità in vista di una sua estensione capillare nella collettività. Il ragionamento svolto dalla Corte ruota intorno all’idea, peraltro assai condivisibile, che una differenziazione capace di negare il diritto all’indennizzo ai singoli che spontaneamente collaborano a un programma di politica sanitaria si rivolverebbe in una latente irrazionalità della legge. Invero, sarebbe manifestamente irrazionale la regola di riservare un equo indennizzo nell’ipotesi di un evento avverso causato dal siero, solo a coloro che si sono vaccinati in forza di un obbligo di legge, privando del diritto indennitario chi ha tenuto un comportamento di utilità sociale, non perché costretto dalla legge, ma in ragione di un dovere di solidarietà sociale.

A fare ulteriore chiarezza sulle ragioni costituzionali che sono alla base dell’obbligo di immunizzazione è intervenuto il giudice amministrativo, con la decisione del 20 ottobre 2021, la n. 7045 . In quella occasione, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso collettivo avanzato da alcuni medici, paramedici e farmacisti della Regione speciale Friuli-Venezia Giulia ancora non immunizzati, stabilendo la legittimità dell’obbligo di vaccino anti Covid per tutto il personale sanitario.
La vaccinazione costituisce espressamente, ai sensi del comma 1, del d. l. n.44 del 2021, convertito in legge n.76 del 2021, “requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati” ed è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle Regioni, dalle Province autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano vaccinale. Per approfondire il tema, occorre analizzare l’art. 4 del medesimo decreto in cui si dispone che “in considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da Sars – CoV - 2, fino alla completa attuazione del Piano strategico nazionale dei vaccini per la prevenzione delle infezioni da Covid – 19, finalizzato a garantire il massimo livello di copertura vaccinale sul territorio nazionale – e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, gli esercenti le professioni sanitarie, socio – sanitarie e socio – assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da Sars – CoV- 2”. L’intento perseguito del legislatore è chiarissimo laddove la previsione contenuta nell’art. 4 aggiunge espressamente che la vaccinazione obbligatoria si rende necessaria “al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione di cura e di assistenza”.
Secondo il giudice amministrativo “la vaccinazione costituisce esplicitamente un requisito essenziale per l’esercizio delle professioni e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati”. L’unica esenzione dell’obbligo vaccinale, con differimento, o addirittura omissione del trattamento sanitario in prevenzione, è prevista - nel comma 2 dell’art. 4 - per il solo caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale. In tutti gli altri casi l’inadempimento dell’obbligo di immunizzazione comporta conseguenze sanzionatorie che incidono intensamente sul rapporto di lavoro. Alla A.S.L. competente è demandato il compito di sospendere il lavoratore dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio. Per il periodo di sospensione, cioè fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al lavoratore non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.
L’obbligo vaccinale selettivo introdotto dall’art. 4 del d. l. n.44 del 2021 per il personale sanitario risponde ad una chiara finalità di tutela non solo – e anzitutto – di questo personale sui luoghi di lavoro e, dunque, a beneficio della persona, secondo il principio personalista, ma a tutela degli stessi pazienti e degli utenti della sanità, pubblica e privata, secondo il principio di solidarietà che anima la Costituzione italiana. Le libertà individuali non possono essere concepite avulse da vincoli, noncuranti di una concezione solidaristica della vita comunitaria. I limiti ragionevole all’esercizio di un diritto servono per proteggere le categorie più vulnerabili bisognose di cura ed assistenza, spesso urgenti e che proprio per questo sono di frequente a contatto con il personale sanitario e sociosanitario nei luoghi di cura e di assistenza .
I giudici di Palazzo Spada si soffermano sulle risultanze statistiche che evidenziano l’esistenza di un bilanciamento rischi/benefici assolutamente accettabile, in favore della vaccinazione. I danni conseguenti alla somministrazione del vaccino per il Sars – Cov- 2 “devono ritenersi, considerata l’estrema rarità del verificarsi di eventi gravi e correlabili, rispondenti ad un criterio di normalità statistica”. Del resto, i dati dimostrano il sensibile abbattimento di contagi e ricoveri e, soprattutto, la drastica diminuzione del numero dei decessi, a dimostrazione dell’efficacia del vaccino nello scongiurare gli esiti più nefasti della malattia.
Del resto, nell’odierna situazione emergenziale, almeno fintanto che essa permane, le misure del contenimento del contagio richiedono un intervento ispirato alla c.d amministrazione precauzionale, la quale deve necessariamente misurarsi il c.d. ignoto irriducibile, in quanto ad oggi non si dispone di tutti i dati completi per valutare compiutamente il rapporto rischio/beneficio nel lungo periodo. Tale componente di ignoto irriducibile – aggiunge il giudice amministrativo - reca con sé l’impossibilità di ricondurre una certa situazione fattuale, interamente, entro una logica di previsione ex ante fondata su elementi di incontrovertibile certezza. Il sistema di farmaco vigilanza, cui è preposta l’Agenzia italiana del farmaco, che raccoglie e valuta tutte le segnalazioni di eventi avversi conseguenti alla somministrazione del vaccino, evidenzia un bilanciamento rischi/benefici assolutamente accettabile. Secondo il nono rapporto, pubblicato il 12 ottobre 2021 sul sito dell’Aifa, i dati relativi al vaccino anti Covid sono comparabili a quelli emersi in esito all’attività di farmacovigilanza condotta su altri vaccini esistenti (alcuni dei quali oggetto di somministrazione obbligatoria ex d. l. n. 73 del 2017).
I giudici di Palazzo Spada si soffermano, in ultimo, sulla presunta violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 35 e 36 poiché secondo gli appellanti la conseguenza prevista per la violazione dell’obbligo di vaccinazione, vale a dire, la sospensione dell’esercizio dell’attività lavorativa, autonoma o dipendente, violerebbe direttamente la tutela del principio lavoristico, sul quale è fondata la Repubblica. La mancata percezione del compenso a seguito della sospensione integrerebbe un evidente contrasto con il principio costituzionale espresso nell’art. 36 del diritto retribuzione, proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato e in ogni caso sufficiente a garantire a sé e alla famiglia del lavoratore un’esistenza libera e dignitosa. Anche con riferimento a tale censura il Consiglio di Stato ha ritenuto la piena concordanza della scelta legislativa rispetto al quadro costituzionale. In particolare, l’aver individuato l’immunizzazione, quale requisito essenziale per l’esercizio di talune professioni, risponde alla esigenza di sicurezza e di protezione dei lavoratori sui luoghi di lavoro. Ciò vale, in special modo, per le prestazioni professionali che si svolgono a contatto con il pubblico, riconducibili al principio di sicurezza delle cure sancito nell’art. 32 della Costituzione.
L’interesse fondamentale alla salute pubblica risulta sicuramente prevalente, nelle attuali condizioni di emergenza sanitaria, sul diritto al lavoro di chi non intende vaccinarsi. Insiste molto il giudice amministrativo proprio sulla necessità di garantire il diritto alla sicurezza della cura che si declina anche nella sicurezza “di chi cura e del luogo di cura, oltre che del come si cura”.
Solo l’introduzione dell’obbligo vaccinale può assicurare la sicurezza delle cure, proteggendo dalla nuova infezione non solo i pazienti e le persone più fragili, ma anche lo stesso personale sanitario, impegnato in prima linea nel contrasto al Covid. La vaccinazione appare l’unica strada da intraprendere al fine scongiurare il grave paradosso che, proprio nelle strutture sanitarie e in quelle residenziali per anziani, si verifichino contagi e decessi collegati al rifiuto di vaccinazione da parte del personale sanitario.
Il diritto fondamentale all’autodeterminazione terapeutica non può voler dire assenza di ogni limite, laddove con il proprio comportamento si rischia di compromettere la salute pubblica. La chiave di volte per operare un ragionevole bilanciamento tra beni di egualmente meritevoli di considerazione, l’autodeterminazione e la salute pubblica, appunto, è il principio solidaristico. In una fase di straordinaria emergenza sanitaria, come l’attuale, la relazione solidaristica tra medico e paziente si sostanzia nell’obbligo di tutelare il paziente dalla contagiosità della nuova malattia. Dunque, la decisione di non immunizzarsi, del tutto legittima in una situazione di normalità, diviene recessiva al cospetto della fase di eccezione sanitaria che le società stanno ancora vivendo. La dignità della persona quale valore supremo dell’ordinamento impone la protezione di tutti, a cominciare dai soggetti più fragili. Gli obblighi vaccinali scaturiscono dal patto di solidarietà tra singolo e comunità.
Una prospettiva assolutizzante e riduttivistica in cui il diritto alla salute risultasse ad appannaggio esclusivo del singolo individuo risulta contraria al precetto costituzionale che garantisce l’interesse al benessere della collettività e il principio di solidarietà a tutela dei più vulnerabili, sancito solennemente nell’art. 2 della Costituzione. All’interno di tale visione trovano legittimazione misure autoritative a tutela della salute pubblica come i trattamenti sanitari imposti dal precetto costituzionale, tra cui rientrano le vaccinazioni obbligatorie. Il secondo comma dell’art. 32 consente l’imposizione di trattamenti sanitari quando ciò sia assolutamente necessario “a preservare lo stato di salute degli altri, giacche è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività a giustificare la compressione” del diritto fondamentale del singolo alla propria salute (Corte Cost. n.307/1990).
Tale bilanciamento operato dall’odierno legislatore italiano risulta ragionevole e proporzionato anche alla luce delle disposizioni contenute nel Testo unico in materia di tutela e sicurezza nei luoghi di lavoro (d.lgs. n.81 del 2008) e in quelle che riguardano il principio di sicurezza alle cure di cui alla l. n. 24 del 2017 (c.d. legge Gelli – Bianco). La sicurezza delle cure costituisce un principio di carattere generale alla cui realizzazione è chiamato a concorrere tutto il personale medico ed infermieristico. Proprio sulla relazione di cura e di fiducia tra medico e paziente si fonda la legittimità del dovere di vaccinazione da parte di tutti gli operatori sanitari, affinché gli stessi non diventino veicolo di contagio delle persone sofferenti, in particolare di quelli gravemente malati o anziani.
D’altro parte, il legislatore ha stabilito, ove possibile, di adibire il lavoratore ad altre mansioni che non implicano rischi di diffusione del contagio. La sospensione dell’attività lavorativa o della retribuzione costituisce una soluzione di “ultima spiaggia”, da attivare solo quando l’assegnazione a mansioni diverse non sia possibile.
La decisione del Consiglio di Stato italiano si inserisce in un sempre più solido orientamento giurisprudenziale favorevole all’introduzione all’obbligo vaccinale contro l’infezione da Coronavirus . Nella medesima direzione si è di recente anche il Conseil Constitutionnel; con la decisione n. 824 del 5 agosto 2021 il Tribunale costituzionale francese ha ritenuto conforme a Costituzione la legge che, al fine di contenere la propagazione dell’epidemia, prevede la sospensione del lavoratore sfornito di passaporto vaccinale e non scelga di utilizzare ferie e congedi retribuiti.
Ulteriore conferma del corretto approccio legislativo in tema di obbligo vaccinale si ritrova nel disegno di legge costituzionale, (approvato a larghissima maggioranza, in prima deliberazione, dalla Camera dei deputati, il 12 ottobre 2021 e in seconda deliberazione dal Senato, il 3 novembre 2021 ) di aggiornamento degli enunciati contenuti negli articoli 9 e 41 della Costituzione.
Si tratta del progetto di revisione (A. C. 3156) che interviene con l’aggiunta di un comma all’art. 9 per introdurre - tra i principi fondamentali della Carta - la tutela dell’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle generazioni future. Contestualmente, la revisione modifica l’art. 41, 2 comma, in materia di esercizio dell’iniziativa economica . Più nello specifico, l’attuale previsione in base alla quale l’iniziativa economica privata è libera e non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana, viene corredata dell’ulteriore vincolo che essa non può svolgersi in modo tale da recare danno alla salute e all’ambiente. Tale disciplina concentra l’attenzione sul bilanciamento tra diritti costituzionali, il diritto d’impresa e di lavoro, da una parte e diritto alla salute e all’ambiente, dall’altra. Un equilibrato e ragionevole contemperamento di tutti i differenti interessi di tono costituzionale suggerisce una lettura contraria “all’illimitata espansione di uno dei diritti”. Diritto che diverrebbe assoluto rispetto alle altre situazioni giuridiche costituzionalmente protette. Per questo motivo non è consentito privilegiare in modo eccessivo l’interesse alla prosecuzione dell’attività professionale qualora la stessa metta gravemente in pericolo la salute e la vita stessa delle persone. Nel caso preso in esame dell’obbligo vaccinale contro il Covid, l’intento perseguito dalla legge è segnatamente quello di rimuovere prontamente i fattori di pericolo per la salute, l’incolumità e la vita degli altri operatori sanitari e dei pazienti, al fine di consentire che le professioni sanitarie si svolgano in armonia con i principi costituzionali attenti, in primo luogo, alle esigenze primarie delle persone.

Durante il periodo dell’emergenza sanitaria, le politiche sanitarie dell’intero globo, devono fare i conti con il fenomeno sempre in crescita della c.d. esitazione vaccinale. Siffatta situazione, conosciuta anche prima del sopravvenire dell’infezione da Covid – 19, ha comportato il rifiuto di una parte della popolazione italiana di sottoporsi alla vaccinazione antimorbillo. Nel 2013 l’Italia è scesa al di sotto della percentuale di sicurezza raccomandata dall’Organizzazione mondiale della sanità. La soglia del 95% è sollecitata dall’OMS per garantire la c.d. immunità di gregge e proteggere indirettamente anche coloro che, per motivi di salute, non si possono sottoporre a vaccinazione. Grazie al “Decreto vaccini” (d.l. 7 giugno 2017, n.73), che ha portato il numero di vaccinazioni obbligatorie da quattro a dieci, per i minori di età compresa tra zero e sedici anni, si è verificato un innalzamento della soglia di copertura vaccinale contro il morbillo, la rosolia e la parotide.
La soluzione sicuramente da prediligere sarebbe quella di una adesione spontanea alla vaccinazione, attraverso un libero convincimento formatosi sulle base delle informazioni fornite dalla comunità medico - scientifico. La trasparenza delle informazioni scientifiche, infatti, determina quella “spinta gentile” alla somministrazione del siero che consente di realizzare, al contempo, la pienezza dell’autodeterminazione individuale e la salvaguardia della salute collettiva. La comunicazione chiara e puntuale, non sempre agevole, per la verità, di fronte ad un virus nuovo e sconosciuto, costituisce un fattore di primaria importanza nel processo di condivisione delle scelte dei pubblici poteri da parte dei cittadini. Perché è proprio sulla base di una informazione corretta e convincente che i singoli compiono scelte e prendono decisioni, tanto più complesse quando in gioco vi sono interessi fondamentali, come quello alla salute . Solo un uso accorto della trasparenza nella divulgazione delle acquisizioni scientifiche e nel valorizzare i processi decisionali può porre rimedio all’atteggiamento di irrazionale sfiducia nei confronti della scienza, non di rado espressione di una idea malintesa della libertà individuale e del sospetto verso la conoscenza e il sapere specialistico.
Eppure, il gravissimo contesto pandemico esige di superare l’esitazione vaccinale entro un arco temporale assai ristretto, al fine di garantire il principio di sicurezza delle cure, scongiurando il veloce propagarsi del contagio e l’unica strada percorribile, almeno con riferimento a talune attività lavorative, rimane quella dell’obbligo della somministrazione del vaccino.
Per rendere più agevole la conoscibilità sugli effetti della vaccinazione, l’art. 8 del d. l. n. 172 del 2021 prevede una campagna promozionale allo scopo di favorire una elevatissima adesione volontaria al vaccino e giungere alla immunità sociale. Il dipartimento per l’informazione e l’editoria della Presidenza del Consiglio dei ministri ha elaborato un piano per garantire i più ampi spazi sui mezzi di informazione di massa sul tema della vaccinazione anti – Sars – CovV2.
Proprio grazie alla scienza e ai vaccini le società non sono state più costrette a respingere il virus a mani nude e hanno raddrizzato il timone del loro destino con il ritorno, seppur assai lento e graduale, alla normalità. Affinché, l’infezione possa lentamente passare dalla fase pandemica alla fase endemica, la fiducia nei progressi della scienza e la prudenza dovranno continuare, anche in futuro, ad orientare i nostri comportamenti quotidiani.