TESTO INTEGRALE CON NOTE E BIBLIOGRAFIA 

1. Introduzione. Il sindacalismo confederale è vivo: il suo protagonismo nella lotta contro la pandemia.

In uno dei suoi ultimi scritti Gigi Mariucci evidenziava come il sindacato italiano,basato sulle tre principali confederazioni, malgrado le profezie di suo inevitabile declino, fosse ancora sulla scena, se pur indebolito dal calo degli iscritti e dalla perdita di rappresentatività: CGIL, CISL e UIL offrono servizi e luoghi fisici di riferimento, proseguono la loro attività contrattuale, di categoria e aziendale, anche se con vari problemi i limiti, e vengono ancora consultate dai governi sulle scelte economiche generali, con ciò smentendo la teoria della “disintermediazione” . Mi è parso un giudizio realistico ma nel fondo ottimista su possibili evoluzioni positive, basato sulla dichiarata consapevolezza di quanto oggi sia difficile il mestiere del sindacato, chiamato a combinare un’elevata capacità di rappresentanza specifica, iperprofessionale, nelle aziende tecnologicamente avanzate, con un’attività di elementare organizzazione sociale e di neo-alfabetizzazione sul modello delle camere del lavoro ottocentesche .
Che il sindacalismo italiano basato sulle tre confederazioni storiche sia ancora vivo e vitale trova conferma, in base ad un giudizio molto diffuso, nei rilevanti ed inediti compiti che gli sono stati assegnati dalla normativa anti Covid-19 e nei positivi risultati che le relazioni industriali promosse dal sindacalismo confederale hanno raggiunto nell’azione di contrasto degli effetti della pandemia sul piano della salute ed economico e sociale .
La valorizzazione del ruolo delle parti sociali è stata esattamente colta in relazione a due aspetti della disciplina emergenziale: la definizione ed il monitoraggio delle norme in tema di salute e sicurezza e la salvaguardia dei livelli di occupazione in occasione dei sostegni concessi alle imprese . Reduce da uno studio sull’evoluzione del ruolo svolto dalle rappresentanze dei lavoratori per la sicurezza dall’art. 9 dello Statuto al recente protagonismo nella lotta contro il Covid , mi viene spontaneo voler ulteriormente approfondire il primo tema, tenendo conto delle novità normative e degli spunti dottrinali degli ultimi mesi. Comincerò cercando di chiarire come l’emergenza abbia condotto le nuove relazioni industriali ad una forte sottolineatura del coinvolgimento dei lavoratori direttamente interessati nell’adozione delle misure di sicurezza e ad un’inedita valorizzazione di elementi partecipativi. Proseguirò con un’analisi degli effetti degli esiti negoziali sulla necessità di aggiornare il documento di valutazione dei rischi, sulla definizione dell’area coperta dall’obbligo di sicurezza ed in particolare sulla ricomprensione nella stessa dell’obbligo di vaccinarsi. Concluderò con un cenno alle previsioni sul futuro.

2. Protocolli condivisi e accordi aziendali: un ritorno alla non delega ed alla valutazione consensuale?

Lo scoppio dell’epidemia ha posto la tutela della salute e sicurezza nell’ambiente di lavoro tra i temi più rilevanti per affrontare e vincere il contagio, divenendo un aspetto di primo piano dell’intero diritto del lavoro, come forse non lo è stato mai . A sua volta, la disciplina pattizia è stata collocata al primo posto nell’ambito della strumentazione prevenzionistica diretta a tutelare dal Covid–19 i lavoratori addetti alle attività produttive industriali e commerciali che hanno continuato (o poi ripreso) la loro attività. I vari d.p.c.m. che si sono succeduti nel corso del 2020 dispongono, in vero, che in tutto il territorio nazionale le menzionate attività debbano rispettare non solo le prescrizioni generali racchiuse nei decreti stessi e rivolte all’intera popolazione, ma anche quelle contenute nei Protocolli condivisi <<di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus COVID-19 negli ambienti di lavoro. I Protocolli si autodefiniscono <<documenti>> che contengono <<linee guida condivise tra le Parti per agevolare le imprese nell’adozione di protocolli di sicurezza anti-contagio>>. Per i Protocolli, le attività industriali e commerciali devono svolgersi in modo da assicurare alle persone che lavorano adeguati livelli di protezione dal virus; questo obiettivo va perseguito con l’utilizzo degli ammortizzatori sociali, con il ricorso al lavoro agile, con soluzioni organizzative straordinarie, con la riduzione e sospensione temporanea dell’attività e con l’applicazione, con specifico riguardo alla situazione di ogni singola realtà produttiva, delle norme contenute nei decreti, nei Protocolli e negli accordi aziendali.
Il Protocollo del 24 aprile 2020 contiene varie misure di precauzione anti contagio che le imprese sono tenute ad <<adottare>> e <<applicare>> insieme con quelle contenute nei decreti, <<da integrare con altre equivalenti o più incisive secondo le peculiarità della propria organizzazione, previa consultazione delle rappresentanze sindacali aziendali>>. Le misure riguardano l’informazione, le modalità di ingresso in azienda da parte del personale e dei fornitori esterni, la pulizia e sanificazione, le precauzioni igieniche personali, i dispositivi di protezione individuale, la gestione degli spazi comuni, l’organizzazione aziendale (turni, trasferte, smart working), orari di entrata e uscita, spostamenti interni, riunioni, gestione dei sintomatici, sorveglianza sanitaria). In via generale, quindi, le imprese sono comunque tenute ad adottare unilateralmente, ma previa consultazione delle rappresentanze sindacali aziendali, oltre alle misure generali di cui ai decreti e Protocolli, anche ulteriori specifiche misure che si rendessero necessarie in relazione alla peculiarità della loro organizzazione aziendale. Alcune specifiche misure previste dai Protocolli condivisi (chiusura di reparti, riduzione dei livelli produttivi, smart working, ferie arretrate, ecc.) potranno, peraltro, essere adottate dalle imprese <<favorendo accordi con le rappresentanze sindacali aziendali>>(v. punto 8), e cioè non unilateralmente, ma mediante accordi aziendali. Se gli accordi non venissero raggiunti, le misure devono comunque essere adottate, previa consultazione delle r.s.a., in via unilaterale ed in ogni caso, una volta adottate, devono essere applicate e monitorate .
A mio avviso, è molto interessante il punto del Protocollo condiviso in cui si esplicita la finalità della previa consultazione o degli accordi sulle specifiche misure da adottare. A pagina 3, nelle premesse, si legge, infatti, che, nelle previsioni delle procedure e delle regole di condotta, <<va favorito il confronto preventivo con le rappresentanze sindacali presenti nei luoghi di lavoro, e per le piccole imprese le rappresentanze territoriali come previsto dagli accordi interconfederali, affinché ogni misura adottata possa essere condivisa e resa più efficace dal contributo di esperienza delle persone che lavorano, in particolare degli RLS e degli RLST, tenendo conto della specificità di ogni singola realtà produttiva e delle situazioni territoriali>>.
Nel tutelare la salute e sicurezza dei lavoratori è stato sempre difficilissimo contemperare le relative misure con le esigenze produttive ed occupazionali. I lavoratori direttamente interessati tendono sempre a far prevalere il loro diritto alla salute e sicurezza ed a valorizzare gli organismi specifici che fungono da loro portavoce, e cioè le rappresentanze per la sicurezza. Le rappresentanze <generaliste>, che si occupano della complessiva gestione dei rapporti di lavoro e della complessiva situazione occupazionale, tendono, invece, ad essere meno radicali sulle misure di sicurezza per salvaguardare i livelli salariali ed occupazionali. I lavoratori direttamente interessati spesso sostengono la possibilità di tenere insieme entrambe le esigenze di tutela, ma molto spesso, purtroppo, non è così, vista la generale situazione economica, occupazione, del welfare, delle possibilità dei sostegni pubblici. Questa sintesi della situazione trova conferma nell’esperienza concreta, che, dopo la fiammata che ha portato all’approvazione dell’art. 9 dello Statuto, ha visto la conferma e poi lo sviluppo di una contrattazione sui temi della sicurezza gestita e, per così dire, soffocata dalle rappresentanze “generaliste” all’interno delle rivendicazioni complessive dei lavoratori .
Su questa situazione vi è ora una novità che può avere un certo rilievo attuale e futuro. Nel marzo scorso il diffondersi dell’epidemia e la necessità di proseguire alcune attività produttive imponevano una veloce adozione ed attuazione dei protocolli, ma per rendere efficaci le loro previsioni si sarebbe comunque dovuto, per volontà delle parti sociali assunta poi come norma di diritto pubblico, o concordarle con le rappresentanze dei lavoratori o adottarle unilateralmente previa consultazione delle stesse, ma in ogni caso tenendo conto delle particolari esigenze dei lavoratori direttamente interessati fatte valere dalle loro specifiche rappresentanze per la sicurezza, dato che solo la comprensione e la condivisione delle specifiche misure di precauzione poteva garantirne una buona dose di effettività.
Questo spunto al giurista ultrasettantenne richiama le parole d’ordine che hanno portato all’art. 9: alla presunta oggettività dell’organizzazione tayloristica del lavoro si opponeva la soggettività operaia; ai fini del giudizio di accettabilità dei limiti di rischio, la doverosa acquisizione dei dati scientifici misurabili in tema calore, rumore, vibrazioni, fumi, polveri, orari, pause ecc., doveva essere accompagnata dalla validazione consensuale del gruppo omogeneo, basata sulla sua esperienza diretta; i lavoratori non intendevano delegare i loro specifici problemi di salute e sicurezza né ai medici o tecnici né ad un sindacato che alla fine degli anni ’60 sentivano lontano e burocratizzato, troppo incline alla considerazione delle esigenze salariali ed occupazionali . Dopo cinquant’anni, trattandosi di evitare non i consueti rischi, ma quelli di un contagio molto diffuso, pervasivo e poco conosciuto, portatore di molti lutti, sofferenze e malattie gravi, i lavoratori hanno preteso di essere fortemente coinvolti nell’adozione delle misure di precauzione e le altre parti hanno accolto le loro istanze. Nei Protocolli firmati dal Governo e dalle parti sociali, recepiti nei d.p.c.m. e quindi fatti divenire diritto pubblico, non traspare più la volontà di autonomia rispetto ai medici ed ai sindacati, né la richiesta di dire l’ultima parola, ma riemerge comunque la rivendicazione dei lavoratori che nell’adozione e attuazione di misure per loro così importanti sia rispettata la loro specifica soggettività, pur in un contesto in cui tutte le parti cooperano in vista del bene comune costituito dalla tutela dal virus .
Se e quando ci saranno le disponibilità finanziarie del Recovery Plan, una difesa più intensa delle esigenze di sicurezza potrebbe proprio partire da quelle parole d’ordine, pur non mitizzate: la possibilità di congrui sostegni economici potrebbe far incidere meno sugli obiettivi di sicurezza il consueto contrappeso costituito dalle esigenze economiche e occupazionali.

3. I Comitati per la sicurezza e la partecipazione dei lavoratori.

Le sorprese del Protocollo condiviso del 24 aprile 2020 non sono finite qui. Il suo punto 13 prevede la costituzione nelle aziende di un <<Comitato per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo di regolamentazione con la partecipazione delle rappresentanze sindacali aziendali e del RLS>> e, <<laddove, per la particolare tipologia di impresa e per il sistema delle relazioni sindacali, non si desse luogo alla costituzione di comitati aziendali>>, si ipotizza l’istituzione, in sua vece, di un <<Comitato territoriale composto dagli Organismi Paritetici per la salute e la sicurezza, laddove costituiti, con il coinvolgimento degli RSLT e dei rappresentanti delle parti sociali>>, con l’aggiunta che, a livello territoriale o settoriale, ad iniziativa delle organizzazioni firmatarie del Protocollo, possono essere costituiti <<comitati per le finalità del Protocollo, anche con il coinvolgimento delle autorità sanitarie locali e degli altri soggetti istituzionali coinvolti nelle iniziative per il contrasto della diffusione del COVID19>>.
Le parti firmatarie del Protocollo auspicano, dunque, la costituzione di comitati per l’applicazione e la verifica delle norme dei vari protocolli e ne delineano tre forme a seconda del livello, dei componenti e delle funzioni. La prima, di livello aziendale, prevede la presenza nel comitato, dal lato dei lavoratori, delle rappresentanze sindacali aziendali e del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza; non viene detto, ma mi pare scontato, che a questi soggetti possono aggiungersi anche le strutture territoriali dei sindacati aderenti alle parti firmatarie del Protocollo. Dal lato dei datori di lavoro non vi è alcuna prescrizione, con la conseguenza che potranno far parte del comitato lo stesso datore o i rappresentanti che vorrà includere, dirigenti, tecnici, responsabili o componenti del servizio di Prevenzione e Protezione, il medico competente, ecc. Per il discorso che qui sto facendo è rilevante la volontà delle parti di dare autonomia al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, anche se si tratta di un’autonomia parziale, dato che, per godere delle prerogative e tutele di cui all’art. 50 del d. lgs. n. 81/2008, il rappresentante, oltre che eletto dai lavoratori al loro interno, può anche essere “eletto o designato dai lavoratori nell’ambito delle rappresentanze sindacali in azienda” (art. 47, commi 3 e 4) .
La seconda forma di comitato è di livello territoriale ed assume carattere sussidiario ed alternativo rispetto a quello aziendale: in assenza di comitati aziendali, si possono costituire comitati territoriali composti dagli Organismi paritetici di cui all’art. 2, lett. ee), del d. lgs. n. 81/2008, se esistenti, con il coinvolgimento degli RLST e delle parti sociali. Non è chiaro se la presenza degli Organismi paritetici di cui al t.u. sia necessaria, ma penso di no, perché pattiziamente è possibile comunque dar vita a qualsiasi tipo di comitato con le prerogative previste dal Protocollo, purché riconosciuto dai soggetti firmatari dello stesso. Non è chiaro nemmeno cosa si intenda per <<coinvolgimento>> del RLST e delle parti sociali, mentre per i comitati aziendali si usa il termine <<partecipazione>> delle r.s.a. o r.s.u. e del RLS. Poiché per l’art. 51 del t.u. l’Organismo paritetico di cui all’art. 2, lett. ee), può essere costituito solo a livello territoriale, se in un determinato territorio è stato effettivamente costituito, sarebbe possibile identificare un comitato territoriale anti Covid-19 per lo stesso territorio con l’esistente Organismo paritetico, dovendo il comitato territoriale semplicemente operare rapportandosi con le parti sociali ed il RLST. L’ipotesi dipende dalla volontà delle parti sociali e dal loro giudizio sui componenti dell’Organismo paritetico. Se, invece, quest’ultimo non esiste, è importante segnalare la ribadita autonomia del rappresentante territoriale dei lavoratori per la sicurezza, che deve far parte del comitato territoriale insieme con le parti sociali .
La terza forma di comitato è di livello territoriale o settoriale, ma è una forma libera, nel senso che non se ne indicano i componenti “necessari”: è sufficiente l’iniziativa dei firmatari del Protocollo condiviso e può prevedere “il coinvolgimento” delle istituzioni chiamate a contrastare la diffusione del virus, quali possono essere i prefetti, la protezione civile, le aziende sanitarie, ecc. Questo nesso è molto importante, perché poco previsto dal legislatore ed in certe occasioni praticato male .
Quest’ultima forma di comitato ammette qualsiasi tipo di composizione per i comitati territoriali e settoriali, facendo salva solo l’iniziativa sindacale e comprendendo, a mio parere, anche un controllo dei firmatari sul risultato della loro iniziativa, e cioè sulla composizione dell’organismo, che alla fin fine deve comunque essere riconosciuto dalle parti firmatarie del Protocollo condiviso come appartenente al complessivo sistema anti Covid-19 da esse creato, anche solo per svolgere attività relative alle <<finalità del Protocollo>>. D’altra parte, se vi è questo riconoscimento, sono possibili comitati a forma libera, o comunque organismi paritetici di vario tipo, anche di livello aziendale e per lo svolgimento delle medesime attività.
Il discorso sin qui fatto è importante, perché a questi vari organismi il Protocollo condiviso attribuisce compiti diversi che vanno poi coordinati con quelli propri del datore di lavoro e da questi assunti o di comune accordo con i rappresentanti dei lavoratori o comunque dopo averli consultati. Ci si deve subito chiedere se i compiti attribuiti ai primi due tipi di comitati siano diversi da quelli conferiti al terzo tipo. I primi sono costituiti <<per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo di regolamentazione>>, mentre i secondi possono essere costituiti <<per le finalità del Protocollo>>. Forse la differenza vale per l’ipotesi di presenza, nei comitati del terzo tipo, di soggetti istituzionali, che potrebbero essere chiamati a verificare l’idoneità e l’attuazione nelle singole aziende delle regole del protocollo: in questo caso non si è voluto attribuire compiti di applicazione e verifica, ma solo funzioni più genericamente connesse alle finalità del protocollo, per evitare possibili incompatibilità. Se non vi è tale presenza, i compiti potrebbero essere anche di applicazione e verifica.
Ma <<applicazione>> e <<verifica>> cosa significano precisamente? Al riguardo sono state criticate le scelte di costituire comitati regionali con soli compiti di verifica, simili a quelli di vigilanza, mentre il Protocollo del 24 aprile attribuisce anche compiti di attuazione delle misure, nell’ambito di una <<collaborazione>> a cui sono chiamati i rappresentanti dei lavoratori presenti nel comitato . A me pare che un conto sia l’adozione dei protocolli di sicurezza aziendali anti Covid-19 a cui le singole imprese sono chiamate a dar vita sulla scorta delle Linee guida condivise di cui al Protocollo del 24 aprile, un conto l’applicazione delle regole contenute nel Protocollo stesso e nei protocolli aziendali ed un conto la verifica del loro concreto rispetto.
Pacifico essendo il significato di verifica, più difficile, con riferimento ai compiti dei comitati, è distinguere tra adozione e applicazione. L’adozione è compito e responsabilità delle imprese, che devono previamente sentire le rappresentanze sindacali aziendali ovvero, per le materie di cui al punto 8, far propri i risultati di accordi con le rappresentanze stesse. Non va escluso, tuttavia, che le imprese siano tenute a far proprie le decisioni assunte dai comitati, se ciò è previsto dagli accordi che le hanno costituite. In questo caso le imprese adotterebbero (e cioè farebbero proprie) misure decise dai comitati, volte ad adattare le previsioni di carattere più generale alle particolari esigenze di livello aziendale o sub aziendale. Ritengo che il Protocollo condiviso non escluda questo possibile compito dei comitati, anche se ha usato il termine “applicazione” delle misure di carattere più generale. L’applicazione delle regole o misure implica la loro attuazione concreta, quotidiana, nei luoghi e nelle specifiche articolazioni dell’organizzazione del lavoro, e compete normalmente agli organi dell’impresa che stanno ogni giorno sul campo e non a comitati che non possono riunirsi ad ogni momento. Non può escludersi, tuttavia, che le parti che hanno dato vita al comitato abbiano convenuto di attribuirgli, per meglio combattere i rischi da Covid, anche il potere di effettuare modifiche quotidiane e minute all’organizzazione del lavoro con conseguenti specifiche disposizioni sui rapporti di lavoro. In tal modo l’impresa potrebbe applicare le specifiche misure non solo previa consultazione o previo accordo, ma anche previa decisione del comitato.
Vi è chi ritiene che l’insieme dei protocolli condivisi e la previsione dei comitati imprima una notevole inflessione partecipativa in materia di tutela della salute e sicurezza nell’ambiente di lavoro con profili che richiamano l’art. 46 Cost . Altri, invece, sul punto frena, evidenziando come le previsioni in tema di comitati non siano in grado di rinvigorire il progetto partecipativo di cui all’art. 46 Cost., dato che non danno luogo ad una condivisione organizzativa, senza tener conto che l’indisponibilità della tutela della salute non lascia molti spazi alla negoziazione dei poteri di gestione .
A mio avviso, le decisioni del comitato, nelle due versioni del concetto di “applicazione” che ho appena cercato di chiarire, entrano energicamente nel grande tema della partecipazione sino al punto da poter costituire esempi, se pur circoscritti, di “co-decisione”. Si tratterebbe di una versione del tutto volontaria della partecipazione, ma anche un po’istituzionalizzata, perché l’osservanza delle misure anti Covid frutto delle relazioni industriali integra l’adempimento dell’obbligo di sicurezza. E’ innegabile che la concertazione tripartita ha generato un frammento normativo solo abbozzato nel senso della partecipazione o addirittura co-decisione, perché manca una indicazione precisa dei soggetti partecipanti ai comitati e soprattutto della modalità con cui vengono prese le decisioni (con che maggioranze, ecc.), facendo pensare che questi organismi possano fare qualche cosa di concreto solo se tutti i componenti sono d’accordo. E’ anche chiaro che queste valenze partecipative si spiegano con l’estesa diffusione, in un momento del tutto particolare della nostra storia, della sensazione di lavoratori e imprese di aver in comune il forte interesse a mantener a tutti i costi in vita le attività produttive , potendo, quindi, scolorirsi con il ritorno alla normalità e alle dinamiche sociali consuete. E’, dunque, utile segnalare il pericolo che, anche sul tema della sicurezza, gli spunti partecipativi, finché rimangono disordinati perché privi di struttura nella guida, si traducano <<nell’ennesimo ingarbugliamento delle cose>> invece che in un cambiamento positivo . Gli spunti, comunque, ci sono e, a mio avviso, sarebbe un bene se la pandemia costituisse un contesto favorevole ad una progettazione del nuovo diritto del lavoro basata non solo sugli interessi contrapposti, ma anche su quelli comuni . Per far sviluppare in concreto gli elementi partecipativi, per me è più realistico spingere affinché <<l’aria nuova>> conduca a cornici normative incentivanti, lasciando alle parti sociali la scelta di strumenti negoziali più o meno pregnanti nel senso della partecipazione, come proposto da Pietro Ichino , piuttosto che puntare ad una compiuta ed articolata attuazione dell’art. 46 Cost., riformulata con ammirevole passione da Marcello Pedrazzoli , dato che richiederebbe tempi molto più lunghi, profondi mutamenti di cultura, di consapevolezza, di responsabilità, ecc.
La valorizzazione della “partecipazione” dei lavoratori, tramite le loro specifiche rappresentanze, nei suoi vari sensi e livelli, nel campo della sicurezza si è sempre scontrata con le loro scarse conoscenze tecniche rispetto a quelle della dirigenza aziendale . Sarà, dunque, necessario, anche sul tema della sicurezza, superare questa lacuna che, del resto, è considerata con pieno fondamento come uno dei principali problemi per <<re intermediare il lavoro>> e rilanciare la sua rappresentanza .

4. Protocolli e obbligo di sicurezza.

L’esigenza di tener dietro ad una concitata emanazione di innumerevoli norme di legge, decreto e contrattazione collettiva, continuamente rinnovate o modificate, ha posto, nella primavera scorsa, varie difficoltà agli studiosi che hanno cercato di coglierne il senso inserendole nel più ampio contesto del sistema del diritto del lavoro italiano, ma nei mesi successivi molte questioni sono state risolte o sono in via di soluzione, o hanno perso rilievo, in virtù della successiva evoluzione normativa.
Per quanto qui interessa, ad esempio, i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri ed il legislatore laddove hanno espressamente attributo alle norme dei Protocolli condivisi forza normativa di carattere generale, hanno messo fine ai problemi derivanti dalla loro origine pattizia , mentre nel punto in cui hanno disposto che con l’applicazione delle prescrizioni contenute nei vari protocolli e con l’adozione e il mantenimento delle misure ivi previste i datori di lavoro adempiono all’obbligo di sicurezza di cui all’art. 2087 c.c. (art. 29 bis d.l.8 aprile 2020, n.23, convertito in l. 5 giugno 2020, n. 40) hanno confermato, a mio avviso, che le misure stesse, tranne che per le lavorazioni che si svolgono nei settori sanitari e nei laboratori, volendo prevenire un rischio generico aggravato, fanno parte integrante del nostro sistema di sicurezza imperniato sull’art. 2087 c.c. e sul c.d. testo unico e non si risolvono, come quelle rivolte a tutti gli altri cittadini, in misure di precauzione volte a vincere un rischio biologico generico di contagio che non nasce dall’organizzazione messa in atto dal datore di lavoro e che si affiancano provvisoriamente a quelle “ordinarie” di prevenzione e protezione della salute del lavoratore .La tesi dell’estraneità delle misure in questione rispetto all’obbligo di sicurezza è stata difesa anche dopo l’emanazione dell’art. 29 bis del suddetto decreto-legge, dato che l’obbligo di rispettare le prescrizioni contenute nei protocolli deriverebbe non dall’art. 2087 c.c., ma dai protocolli stessi . L’argomento mi sembra fondato per sostenere che, quanto alle misure anti Covid, oggi, una volta che l’imprenditore ne osserva le specifiche misure, null’altro gli si può chiedere in adempimento dell’obbligo di sicurezza, ma non per negare che tali misure siano estranee a tale obbligo, dato che la ratio e la lettera dell’innovazione legislativa confermano quella che a mio avviso era la soluzione preferibile anche in precedenza, vale a dire la loro riconducibilità all’obbligo di sicurezza.
Tra le questioni che le innovazioni normative qui considerate hanno notevolmente ridimensionato va menzionata quella che più di tutte ha diviso gli studiosi e che, se risolta in un senso o nell’altro, potrebbe avere effetti molto importanti: quella dell’obbligo per il datore di lavoro di aggiornare il documento di valutazione dei rischi in seguito all’emanazione della fitta e complessa rete di specifiche disposizioni anti Covid.
Per risolvere questo problema ci si è chiesti che tipo di rischio sia quello derivante dalla sua diffusione. Chi ritiene che si tratti di un rischio professionale, in quanto rischio generico aggravato dalla circostanza dello svolgimento di attività lavorativa all’interno di una struttura che prevede la compresenza di più soggetti, rientrante nell’obbligo di sicurezza, propende per l’obbligo di aggiornamento , mentre chi sostiene che rimanga un rischio generico che non nasce dall’organizzazione predisposta dall’imprenditore, rispetto al quale le specifiche misure anti Covid introdotte direttamene o indirettamente dal Governo si affiancano provvisoriamente a quelle <ordinarie> di prevenzione e protezione, nega l’esistenza di tale obbligo, almeno nell’immediato, dato che rischio e conseguenti misure sono già state valutate, analizzate ed introdotte dal Governo o dalle parti sociali .
Per me il rischio da Covid-19, pur essendo un rischio esterno/generale e non direttamente e strettamente aziendale, si trasforma in rischio generico aggravato, interno, per i lavoratori che possono esserne esposti, con la conseguenza di rientrare nel sistema di sicurezza sul lavoro e, in linea di massima, di dover deve essere valutato dal datore di lavoro come un rischio anche aziendale e, quindi, specifico. Non può scordarsi, tuttavia, che le norme anti Covid-19 che il datore di lavoro deve osservare per essere adempiente all’obbligo di sicurezza sono quelle dei vari d.p.c.m. e quelle formalizzate nei Protocolli condivisi dei vari livelli, negli accordi aziendali o nelle decisioni dei comitati paritetici. Se si tratta (come avviene per molte di loro) di norme già specifiche e precise, tali da non richiedere altri singolari adattamenti o ulteriori formalizzazioni prima di dover essere concretamente applicate alle varie realtà, non vi è bisogno di un’autonoma e distinta valutazione dei rischi, perché questi sono stati già considerati al livello governativo, regionale, confederale, di settore o luogo geografico e aziendale. Sarà sufficiente allegare al documento preesistente gli ulteriori testi normativi. Se, invece, le misure da applicare immediatamente non consistono in una meccanica applicazione di misure già esistenti, ma implicano specificazioni e adattamenti alla singola realtà, consultati i lavoratori e le loro rappresentanze, o raggiunto un accordo aziendale, gli imprenditori possono e anzi devono attuarle subito e poi formalizzarle modificando, se necessario, il documento di valutazione dei rischi o incrementando la documentazione ad esso allegata . Si è, d’altra parte, osservato come gli attori delle nostre relazioni industriali abbiano voluto risolvere il problema in modo pragmatico, prevedendo nei protocolli od accordi una verifica da parte dell’imprenditore della rispondenza del documento di valutazione dei rischi alle nuove misure, ovvero l’obbligo di aggiornarlo seguendo certe procedure o su certi specifici aspetti, o di aggiornare la documentazione addizionale al documento . Penso sia opportuno guardare alla sostanza delle tutele e non a meri dati formali. Governo e parti sociali puntavano giustamente all’immediata applicazione di misure anti contagio uniformi, ma adattate ai singoli contesti, tollerando un certo ritardo negli adeguamenti formali. Col passare del tempo ed il prolungarsi dell’epidemia, pur con l’apertura delle attività produttive, le misure iniziali si saranno affinate ed una nuova valutazione dei rischi e delle relative misure è parsa scontata .
Un altro problema che sembra in via di soluzione, dopo le innovazioni normative sopra descritte, è quello che concerne il dubbio se il rispetto della specifica normativa anti Covid comporti il totale adempimento dell’obbligo di sicurezza o se al datore di lavoro possa essere chiesta anche l’osservanza di ulteriori misure innominate, nel quadro della nota lettura giurisprudenziale dell’art. 2087 c.c. Questa seconda soluzione è stata difesa sia prima dell’intervento legislativo ricordato nel testo che dopo e malgrado lo stesso . La tesi contraria mi pare più equilibrata, ma forse non è diversa dalla prima. Già nella primavera scorsa si era ben chiarito, in vero, che le misure previste nei decreti, nei protocolli ed accordi aziendali, a cui i primi rinviavano, esaurivano, allo stato, tutte le misure necessarie alla prevenzione del contagio secondo la migliore esperienza e tecnica disponibile, accertata al massimo livello, con la conseguenza che, anche a voler applicare l’art. 2087 c.c. nel modo più rigoroso, null’altro si poteva pretendere dall’imprenditore che quelle misure avesse applicato adattandole alla propria specifica organizzazione .E’ fondato ribadire che non basta attuare i protocolli, ma è necessario adattarli in modo specifico e puntuale alle peculiarità del proprio contesto produttivo e territoriale , ed anche integrarli, se ciò richiede la loro effettiva ed efficace concreta attuazione , ma è proprio questo che impongono le specifiche norme anti contagio . Ritengo, poi, che nessuno pretenda di esonerare gli imprenditori dall’adottare misure diverse o ulteriori, che in futuro si rivelassero frutto della miglior scienza e tecnica e palesassero l’insufficienza di quelle sin qui specificamente previste, le quali, a parere di tutti, valgono per l’oggi, ma non si sa se anche per il domani .

5.Obbligo di sicurezza e vaccinazioni.

In questi giorni di fine gennaio 2021 vi è un ulteriore aspetto del tema della sicurezza sul lavoro su cui potrebbero intervenire utilmente le relazioni industriali: l’eventuale obbligo per i lavoratori di effettuare la vaccinazione anti Covid.
Il Piano strategico nazionale dei vaccini varato alla fine del dicembre scorso non ne prevede l’obbligatorietà e vi è stato chi crede che questa sia stata una scelta consapevole del legislatore che preclude all’interprete di desumere l’obbligo di vaccinazione per i lavoratori da disposizioni di carattere generale, quali l’art. 2087 c.c. o l’art. 20 del t.u. sicurezza, che impone al lavoratore di prendersi cura della salute e sicurezza proprie e delle altre persone su cui ricadono gli effetti delle sue azioni od omissioni; di conseguenza, un ordine al lavoratore di vaccinarsi, in mancanza di un obbligo espressamente previsto dal legislatore, violerebbe l’art. 32, 2°comma, Cost., che ammette l’obbligo di determinati trattamenti sanitari solo a condizione che siano previsti da disposizioni di legge, ed il rifiuto del lavoratore non potrebbe costituire un’infrazione disciplinare . Si aggiunge, tuttavia, che la mancata vaccinazione del dipendente potrebbe incidere sul rapporto di lavoro, rendendo l’esercizio della sua prestazione oggettivamente impossibile; la relativa valutazione andrebbe effettuata in concreto, avendo riguardo alla presenza di colleghi vaccinati e non o alla necessità di contatti con terze persone; questo giudizio potrebbe portare alla sospensione del rapporto senza diritto di retribuzione, salvo il ricorso alla CIG, sino al licenziamento per giustificato motivo oggettivo in caso di perdurante mancanza della prestazione lavorativa .
E’ stata espressa, d’altra parte, pur con molte cautele, nche l’opinione contraria, per la quale la vaccinazione potrebbe costituire, una volta accertata ufficialmente la sua idoneità ad interrompere la catena epidemiologica e la bassissima percentuale di effetti negativi importanti, una delle misure innominate che il datore di lavoro sarebbe obbligato ad adottare per impedire i contagi, in ottemperanza al disposto dell’art. 2087 c.c., e che parallelamente il lavoratore è tenuto ad osservare in virtù dell’art. 20 del t.u. sicurezza . Per questa tesi è vero che l’art. 29 bis del d.l. 8 aprile 2020, n. 23 ha cristallizzato l’obbligo di sicurezza derivante dall’art. 2087 c.c.,quanto alla prevenzione dal rischio Covid, all’osservanza delle specifiche misure previste dagli appositi decreti, protocolli e accordi, ma allora l’arma dei vaccini era ancora tutta da costruire, mentre in un futuro non troppo lontano potrebbe risultare disponibile per tutti e quindi costituire l’oggetto di un obbligo basato su norme di legge sufficienti a superare la riserva di cui all’art. 32, 2°comma, Cost. e comunque tale da non comprimere gli spazi di libertà individuale garantiti dalla norma costituzionale, trattandosi, nel caso in esame, di un problema di accertamento dell’idoneità alle mansioni e non di un accertamento delle condizioni fisiche . Circa le conseguenze della mancata vaccinazione, questa seconda opinione si avvicina, peraltro, alla prima. Il rifiuto non giustificato da condizioni medico-sanitarie è fatto prevalentemente confluire nell’impossibilità sopravvenuta temporanea della prestazione, che consentirebbe lo spostamento del lavoratore a mansioni diverse, il suo trasferimento, la sospensione del rapporto e solo come extrema ratio il recesso o la risoluzione dello stesso, o comunque il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, con osservanza del repechage .
Condivido la seconda tesi. Se la scienza confermasse la sua praticabilità (incidenza minima di gravi conseguenze), la sua disponibilità generale e la sua necessità per la tutela anti Covid, il nostro sistema di sicurezza sul lavoro imporrebbe al datore di lavoro, in virtù dell’art. 2087 c.c., l’obbligo di esigere dal lavoratore la vaccinazione e, per converso, al lavoratore, in base all’art. 20 del t.u. sicurezza, l’obbligo di vaccinarsi. Ritengo, peraltro, molto importante l’invito a limitare le conseguenza del rifiuto del lavoratore sul piano oggettivo dell’impossibilità temporanea dell’esecuzione della prestazione, dato che è necessario tener conto delle tutele antidiscriminatorie, che <<coprono anche le convinzioni personali, compresa quella di considerare il vaccino lesivo della propria identità biogenetica o pericoloso sotto l’aspetto del controllo biopolitico del cittadino>> . In effetti è fondamentale, a mio avviso, non creare nuovo martiri in una impari battaglia, dallo sfondo ideologico-valoriale, tra una maggioranza di “benpensanti” ed una minoranza, tutt’altro che esegua e insignificante, di “diversi”. E’ bene, dunque, che la vaccinazione per la generalità dei cittadini resti non obbligatoria. Per i lavoratori in certe circostanze potrà diventare obbligatoria, ma il rifiuto dovrà comportare conseguenze che, muovendo dal rispetto delle idee e convinzioni di tutti, portino all’utilizzo di tutta una serie di misure alternative di svolgimento della prestazione, sino alla sospensione del rapporto per la rimanente durata della pandemia e all’estinzione del rapporto per ragioni variamente di tipo oggettivo solo come ultima e inusuale soluzione.
Sin qui ho considerato un problema non attuale, almeno ad oggi, fine gennaio 2021, momento in cui solo in alcune regioni è stato portato a termine il programma delle vaccinazioni per il personale sanitario e delle case di riposo. Il problema potrebbe anche non presentarsi se la pandemia cessasse dopo una vaccinazione di massa, se pur non obbligatoria, ma è possibile che si presenti nei prossimi mesi, se l’epidemia non fosse cessata ed il programma di vaccinazione risultasse insoddisfacente. E’ bene, quindi, discuterne sin d’ora, se pur senza fare terrorismo.
Si è meritoriamente segnalato, tuttavia, che l’imprenditore, che sino alla fine di marzo 2021 non può comunque licenziare per ragioni oggettive, già oggi dovrebbe assumere una condotta di obbligatoria prudenza e informare i lavoratori, in concomitanza con la possibilità concreta di procedere ai vaccini, che la vaccinazione non è obbligatoria, ma può rilevare ai fini della loro idoneità professionale presso le strutture sanitarie o i laboratori dedicati, con la conseguenza che, in caso di rifiuto, sarà possibile l’assegnamento ad altre mansioni o in altre strutture o la sospensione del rapporto senza retribuzione . Mi pare una soluzione equilibrata, nel cui ambito sarebbe utile distinguere la posizione di chi non può vaccinarsi per motivi di salute, che andrebbe fortemente protetta anche sotto il profilo della tutela del reddito, da quella di chi esprime una sorta di obiezione di coscienza, che andrebbe protetta solo sotto il profilo della non discriminazione.
A mio avviso, peraltro, su tutte queste questioni sarebbe opportuno che intervengano le relazioni industriali , magari dopo un sostegno legislativo. Per il personale sanitario che non può vaccinarsi per ragioni di salute dovrebbe essere abbastanza semplice concordare una procedura simile a quella delineata da Enrico Gragnoli per informare gli operatori sanitari, procedere al loro trasferimento, alla modifica delle mansioni, alla sospensione del rapporto sino al termine dell’epidemia, eventualmente con sostegni economici, prioritariamente in via consensuale. La contrattazione collettiva potrebbe affidare queste difficili scelte ad un organismo ad hoc, magari bilaterale o trilaterale (comprensivo, cioè, anche di rappresentanti degli utenti). Più complesso, ma non impossibile, sarebbe articolare questa procedura anche nei confronti degli obiettori di coscienza.

6. Un incerto futuro.

È inutile preconizzare quanto di questo sistema di protezione anti Covid-19 potrà rimanere, dopo la fine dell’epidemia, nell’ambito del sistema italiano di sicurezza sul lavoro. Sarebbe, comunque, auspicabile che non venissero dispersi gli spunti nel senso della valorizzazione del coinvolgimento dei lavoratori direttamente interessati a determinate misure di sicurezza, tramite un’equilibrata gestione delle relazioni sindacali , e della partecipazione a soluzioni in vista di un interesse comune . Come già ricordato, le possibili maggiori disponibilità finanziarie degli anni futuri potrebbero dar vita ad una difesa più intensa delle esigenze di sicurezza se si attenuassero quelle sul piano retributivo ed occupazionale. Ma c’è il rischio che le nuove risorse vengano impiegate proprio per far fronte a queste seconde esigenze. Si poteva con fondamento pensare, poi, che la pandemia potesse costituire un contesto favorevole ad una progettazione del nuovo diritto del lavoro basata non solo sugli interessi contrapposti, ma anche su quelli comuni, ma mi pare che oggi, fine gennaio 2021, all’inizio di una crisi politica dagli esiti assolutamente incerti, il clima sia nuovamente cambiato, emergendo più interessi contrapposti, di tutti contro tutti, che solidarietà ed interessi comuni. Sino a poco fa è passata l’idea che tutti dovessero essere “risarciti” dai danni dell’epidemia. La crisi di governo è scoppiata perché si doveva affrontare la fase nuova, quella in cui non si potrà dare tutto a tutti , pur disponendo di ingenti risorse finanziarie sulla gestione delle quali molti vogliono mettere le mani ed ogni categoria tira dalla sua parte. Non si sa come ne verremo fuori e se si faranno ulteriori “debiti cattivi”, per non interrompere rapporti e dare comunque un reddito, o se si comincerà a fare “debiti buoni” per scelte di investimenti senza ritorni immediati e di riforme necessarie per i più, ma non per tutti indolori e perciò sempre rinviate. Su queste dure scelte si giocherà la capacità di tutti gli attori di fare una “concertazione intelligente” e non ritualistica e notarile .