TESTO INTEGRALE CON NOTE E BIBLIOGRAFIA

1. Premessa
Alcune recenti indagini comparate hanno messo in evidenza come l’orientamento giudiziale in punto di qualificazione dei lavoratori tramite piattaforma si stia prevalentemente indirizzando verso la natura subordinata delle prestazioni de quibus .
Ciononostante, non pare revocabile in dubbio che la questione classificatoria rimanga tutt’ora un “dilemma” in ogni giurisdizione, compresa quella italiana, ove si continua ad assistere pressoché inevitabilmente a pronunciamenti di diverso segno, in conseguenza dell’eterogeneo quadro fattuale/probatorio proprio della singola vertenza , come pure delle non coincidenti visioni circa i confini della subordinazione (e/o dell’etero-organizzazione) .
Anche per questo, il fulcro della tematica in esame si è nel tempo spostato, tanto in letteratura quanto a livello di policy making, dalla qualificazione alle tutele .
In un precedente contributo , chi scrive aveva cercato di isolate tre distinte, per quanto non mutualmente esclusive, tecniche protettive “beyond employment” : i) la presunzione, l’assimilazione o l’estensione delle tutele del lavoro dipendente oltre il relativo campo di applicazione; ii) la regolazione specifica per il lavoro autonomo, per speciali sotto-gruppi all’interno dello stesso , o la creazione di categorie intermedie tra subordinazione ed autonomia; iii) la promozione della contrattazione collettiva per il lavoro autonomo .
Le sintetiche riflessioni che seguiranno avranno ad oggetto le soluzioni accolte in materia dalla proposta di Direttiva europea relativa al miglioramento delle condizioni di lavoro nel lavoro mediante piattaforme e dall’ABC-Test californiano, parimenti basate su una presunzione relativa di subordinazione e come tale rientranti nella tecnica sub i) di cui sopra .
A dispetto di tale similitudine, si avrà però modo di sottolineare come i due modelli presentino significative divergenze in punto di genesi (par. 2), di campo di applicazione (par. 3), di operatività (par. 4), riflettendo due approcci marcatamente eterogenei, se non addirittura antitetici, alla regolazione del lavoro, tramite piattaforma (par. 5) e non solo (par. 6).

2) La genesi
Il c.d. ABC-Test è stato introdotto in California attraverso il formante giurisprudenziale ed in particolare mediante la fondamentale pronuncia Dynamex del 2018, concernente la classificazione delle prestazioni di lavoro rese da autisti impegnati nella consegna di beni di varia natura e senza alcuna intermediazione da parte di una piattaforma .
Superando il precedente orientamento, fondato su una visione oltremodo restrittiva del tradizionale control test , la Suprema Corte della California ha nell’occasione affermato che ogni prestazione di lavoro personale si presume resa in regime di lavoro subordinato, a meno che il committente non riesca a dimostrare che:
A) il lavoratore non è assoggettato ad alcun controllo nell’esecuzione della prestazione;
B) l’attività lavorativa esula dall’ambito operativo del committente (usual course of the hiring entity’ s business);
C) il lavoratore è impegnato altrove in un’occupazione o in un’attività indipendente che contempla lo svolgimento di un’analoga attività.
La presunzione relativa di matrice giurisprudenziale è stata successivamente recepita dal legislatore californiano con l’Assembly Bill 5 (o AB5), approvato il 18 settembre 2019 ed entrato in vigore il 1° gennaio 2020, che ha tuttavia escluso alcune prestazioni dal proprio campo di applicazione (ad esempio, i giornalisti freelance, i distributori di giornali, gli artisti e gli addetti ai servizi di manicure). Nel novero di tali eccezioni non figuravano in origine i lavoratori tramite piattaforma, il che ha indotto le società operanti in tale ambito a promuovere un referendum popolare sull’AB5, volto a sostanzialmente escludere l’applicazione dell’ABC-Test in cambio del riconoscimento di alcuni diritti di base a favore dei lavoratori “on-demand”, tra cui: i) un compenso minimo (commisurato al tempo di esecuzione dell’incarico: c.d. engagement time), ii) un limite massimo di orario; iii) la formazione del lavoratore in materia di salute e sicurezza; iv) la tutela antidiscriminatoria; v) un’assicurazione sanitaria di base e un’assicurazione per il mezzo . L’iniziativa referendaria, nota come Proposition 22 (o Prop-22) ha visto prevalere, all’esito della votazione tenutasi il 3 novembre 2020 (parallelamente all’elezione presidenziale), la proposta delle piattaforme, che ha ottenuto il 58,63% dei voti complessivi . In un successivo pronunciamento del 20 agosto 2021, un Giudice californiano ha tuttavia ritenuto che l’esito referendario si ponesse in violazione della competenza del legislatore dello Stato in punto di fissazione dei trattamenti economici a favore di lavoratori (workers’ compensation) e che perciò dovesse essere ritenuto costituzionalmente illegittimo . Tale decisione, prontamente appellata, è al momento sospesa, continuando a non applicarsi, nelle more del giudizio di secondo grado, l’ABC-Test ai lavoratori delle piattaforme operanti in California .
Del tutto diverso si presenta l’iter della proposta di direttiva europea relativa al miglioramento delle condizioni di lavoro nel lavoro mediante piattaforme, la quale è, come ampiamente noto, il frutto di un’iniziativa della Commissione che ha visto ab imis un ampio coinvolgimento delle parti sociali . Queste ultime si sono peraltro collocate comprensibilmente su posizioni diverse: le associazioni datoriali si sono dichiarate contrarie ad un intervento in materia, manifestando la propria preferenza per la regolazione di livello nazionale (come tale, diversificata su base territoriale). Viceversa, i sindacati europei si sono mostrati sin da subito favorevoli all’adozione delle soluzioni accolte nella proposta di direttiva, a partire dalla presunzione di subordinazione delle prestazioni rese dai lavoratori tramite piattaforma, rifiutando, invece, l’alternativa, sgradita anche alle organizzazioni datoriali, dell’introduzione di un tertium genus o di una categoria intermedia tra subordinazione e autonomia appannaggio dei lavoratori de quibus. In ogni caso, va pur sempre tenuto presente, nell’ottica del confronto con l’ABC-test, che il progetto europeo è, naturalmente, ancora in divenire e che la proposta potrebbe verosimilmente andare incontro a significative modifiche all’esito della discussione in seno al Parlamento europeo, anche relativamente alla parte oggetto del presente commento (v. infra) .

3) Il campo di applicazione
Nel momento in cui si scrive, l’ABC-Test non si applica ai lavoratori on-demand operanti in California, i quali, con l’accoglimento della Prop-22, si sono aggiunti alle altre categorie di prestatori di lavoro esclusi dalla presunzione relativa operante ex lege. Si badi che per costoro residua pur sempre la possibilità dei lavoratori in parola di rivendicare la natura subordinata del loro rapporto con la società committente, dimostrando che quest’ultima fissa l’orario di lavoro, impone l’accettazione degli incarichi o limita la possibilità di svolgere attività a favore di terzi. Tali elementi fungono, perciò, da criteri utili ai fini di un’operazione classificatoria “classica” e non da indici utili a far scattare una presunzione relativa di subordinazione, come nel caso degli eterogenei “fatti indice” contemplati all’art. 4, par. 2, della proposta di direttiva europea qui in commento (v. infra).
Specularmente all’ABC-Test (a seguito della Prop-22), l’iniziativa europea si rivolge proprio a coloro che svolgono “un lavoro mediante piattaforma” (“persons performing platform work” ): come correttamente evidenziato in dottrina, il campo di applicazione della proposta in esame comprende sia i lavoratori c.d. on-demand, le cui prestazioni vengono intermediate tramite piattaforma, pur svolgendosi concretamente in uno spazio fisico (si consideri, su tutti, il caso dei riders o degli autisti di Uber), sia i crowd-workers, ossia coloro che eseguono attività lavorative (quali l’inserimento di dati o la predisposizione di diagrammi) in un contesto virtuale (per quanto vedano coinvolti, ovviamente, lavoratori e lavoratrici in carne ed ossa) . Soprattutto, la proposta di direttiva europea apre ad un’estensione delle tutele a favore dei lavoratori tramite piattaforma tanto subordinati (“platform workers” in senso stretto ), quanto autonomi, mentre la scelta di attribuire diritti “ad hoc” a favore dei lavoratori on-demand californiani si è posta quale alternativa, avanzata dalle piattaforme stesse, all’applicazione della presunzione di subordinazione delle relative prestazioni.

4) L’operatività della presunzione
Sulla scorta dell’ABC-Test, il lavoratore sarebbe onerato della sola dimostrazione di svolgere un lavoro personale a favore del committente, in capo al quale spetterebbe per l’effetto la prova dell’assenza di ciascuno dei tre elementi (A, B e C, appunto) che caratterizzano il meccanismo presuntivo de quo. Particolarmente complessa si era sin da subito rivelata, nel caso delle piattaforme, la dimostrazione del requisito sub b), ossia dell’estraneità dell’attività lavorativa al core business dell’impresa (si pensi, nel caso di Uber, al servizio di trasporto dei passeggeri, che, allo stato, non può essere reso che attraverso gli autisti: v. infra). Per come il meccanismo era stato costruito in Dynamex e, in seguito, recepito nell’AB5, esso assumeva concretamente, nel caso delle piattaforme, i tratti di una presunzione sostanzialmente assoluta, come d’altro canto riconosciuto nella prima pronuncia emessa in tema a seguito dell’entrata in vigore dell’AB5 : ciò, del resto, spiega la “corsa” al referendum da parte dei “colossi” della gig economy e la relativa disponibilità ad investire somme di danaro invero ingenti per promuovere la campagna mediatica a favore della Prop-22 .
Più complessa risulta, sul piano tecnico, la presunzione di subordinazione contemplata all’art. 4 della proposta di Direttiva, che richiede la dimostrazione, da parte del lavoratore , della sussistenza di almeno due tra i seguenti cinque “fatti-indice” : (a) la determinazione effettiva del livello della retribuzione o fissazione dei limiti massimi per tale livello; b) l’obbligo, per la persona che svolge un lavoro mediante piattaforme digitali, di rispettare regole vincolanti specifiche per quanto riguarda l'aspetto esteriore, il comportamento nei confronti del destinatario del servizio o l'esecuzione del lavoro; c) la supervisione dell'esecuzione del lavoro o la verifica della qualità dei risultati del lavoro, anche con mezzi elettronici; d) l’effettiva limitazione, anche mediante sanzioni, della libertà di organizzare il proprio lavoro, in particolare della facoltà di scegliere l'orario di lavoro o i periodi di assenza, di accettare o rifiutare incarichi o di ricorrere a subappaltatori o sostituti; e) l’effettiva limitazione della possibilità di costruire una propria clientela o di svolgere lavori per terzi.
Come messo in luce in dottrina, le circostanze elencate presentano un elevato grado di eterogeneità , nel momento in cui ad alcuni fatti-indice “classici” – v., in particolare, sub c) e, soprattutto, sub d) – che rimandano all’esercizio del potere di controllo da parte della piattaforma (così, del resto, si legge al par. 2 dell’art. 4) , si affiancano elementi che, pur presenti in alcuni modelli di lavoro tramite piattaforma , appaiono pienamente compatibili con un rapporto di lavoro autonomo . Risulta viceversa arduo giungere alle medesime conclusioni laddove la piattaforma supervisioni costantemente il lavoratore in executivis (anche attraverso mezzi elettronici), o limiti la libertà di quest’ultimo di organizzare la propria prestazione il rapporto: in presenza di una lettura ampia (o, se vogliamo, non particolarmente restrittiva) della subordinazione , il ricorrere di tali circostanze potrebbe, infatti, comportare la sussunzione diretta entro il lavoro subordinato (e/o, relativamente all’Italia, etero-organizzato ) e non rendere operativo un meccanismo presuntivo che ammette – in linea teorica, anche al ricorrere di tutti e cinque gli indici – una prova contraria . Così come strutturati, questi ultimi potrebbero invero sortire l’effetto di complicare, più che di agevolare, il procedimento qualificatorio , sia pure, vista la natura settoriale della previsione, nel solo ambito del lavoro tramite piattaforma . Di conseguenza, la proposta non pare allo stato in grado di eliminare alla radice il contenzioso , che al più sposterebbe il proprio fulcro su profili diversi – o, meglio, ulteriori – rispetto alle circostanze sulle quali verte di regola il processo di qualificazione . Proprio per questo, sarebbe opportuno che il legislatore europeo ripensasse il novero dei fatti-indice e/o ne valutasse l’inserimento tra i – più “innocui” – Considerando , a meno di non volersi spingere oltre, incamerando uno schema presuntivo simile a quello dell’ABC-Test, che onera il lavoratore della sola dimostrazione dell’esistenza di una prestazione di lavoro personale a favore della piattaforma . Una tale soluzione sarebbe verosimilmente in grado di indirizzare la qualificazione del rapporto (già) inter partes, ma, come l’esperienza californiana insegna, andrebbe inevitabilmente incontro ad una netta opposizione delle piattaforme, finendo per risultare politicamente controversa e, perciò, di più ardua approvazione.

5. L’approccio regolativo
Non pare revocabile in dubbio che l’obiettivo principale, se non esclusivo, dell’ABC-Test sia di “smascherare” i casi di erronea qualificazione contrattuale, i quali avrebbero l’effetto di sottrarre le guarentigie fondamentali approntate dalla legge (o, ove esistente, dalla contrattazione collettiva) appannaggio, nel sistema statunitense, dei – soli – lavoratori subordinati (v. infra). Come chiarito dalle Corti Californiane proprio in un giudizio concernente la qualificazione degli autisti di Uber, infatti, la “riconduzione del rapporto al lavoro autonomo priva i lavoratori della generalità [panoply] dei diritti fondamentali garantiti ai dipendenti dalla legge dello Stato della California, tra cui il compenso minimo, l’assicurazione contro la disoccupazione, la tutela anti-infortunistica e assicurativa e i congedi familiari” . La stessa alternativa di una regolazione settoriale a favore dei lavoratori autonomi delle piattaforme, come chiarito nella già menzionata decisione Castellanos, non sarebbe funzionale a “promuovere il diritto al lavoro dei prestatori di lavoro autonomo o di garantire la relativa flessibilità nella scelta delle modalità di lavoro”, ma “servirebbe unicamente a proteggere gli interessi economici del network di piattaforme, che potrebbe avvalersi di una forza lavoro divisa, debole e non sindacalizzata” .
Diversamente, dalla proposta di Direttiva europea relativa al miglioramento delle condizioni di lavoro nel lavoro mediante piattaforme non traspare alcun pregiudizio nei confronti del lavoro autonomo, che, anzi, viene espressamente considerato una possibile – i.e. genuina – forma di impiego dei lavoratori tramite piattaforma . Ciò, naturalmente, a patto che il dato cartolare non celi una forma di lavoro subordinato mascherato, che l’articolato mira a prevenire, al ricorrere dei già citati “fatti-indice”, attraverso il ricorso alla presunzione di subordinazione, che avrebbe l’effetto di ristabilire la primazia del dato reale . L’obiettivo fondamentale della Direttiva non è tanto di portare alla luce le forme di lavoro subordinato, quanto, come si evince dalla denominazione dell’iniziativa, di migliorare le condizioni di lavoro e i diritti sociali dei lavoratori su piattaforma in generale, come dimostra l’estensione di una parte significativa – ma non della generalità – delle tutele ivi contemplate ai lavoratori autonomi .

6. Note di sintesi
In definitiva, pare potersi affermare che, pur ricorrendo ad una tecnica affine (la presunzione semplice di subordinazione), le soluzioni approntante dalla proposta di Direttiva europea sul lavoro tramite piattaforma e dall’ABC-Test californiano appaiono profondamente eterogenee.
Il primo, che mira a ricondurre – senza eccessivo “sforzo” sul piano probatorio da parte del lavoratore – le prestazioni di lavoro entro la subordinazione, sconta una fondamentale variabile del contesto statunitense, consistente nella tradizionale riserva delle tutele lavoristiche e welfaristiche (si pensi all’assicurazione sanitaria) al solo lavoro dipendente, al di fuori del cui ambito vige unicamente la brutale legge del “libero” mercato . Ciò spiega perché la proposta delle piattaforme di sostanzialmente scambiare, attraverso la Prop-22, la mancata applicazione dell’ABC-Test con alcune tutele di base a favore dei lavoratori delle piattaforme sia parsa tutt’altro che appagante al labor movement statunitense, che continua a ritenere tali guarentigie insufficienti ad offrire un’adeguata protezione ai lavoratori poveri o relativamente qualificati (low-skilled) .
La proposta europea, che si inserisce in un tessuto sociale maggiormente inclusivo, muove nella duplice direzione di scongiurare, attraverso un meccanismo presuntivo – allo stato – meno agevole per il lavoratore rispetto al modello americano, le ipotesi di erronea qualificazione, senza con ciò negare la rilevanza, nell’attuale mercato del lavoro, del lavoro autonomo (genuino), del quale il legislatore europeo mira piuttosto ad innalzare il livello di protezione . Per quanto condivisibilmente animata dallo spirito universalistico proprio del Pilastro europeo dei Diritti Sociali , l’iniziativa europea continua a mostrare i segni di un eccessivo “amore per la specie” (a dispetto del genere) , indirizzandosi ai soli lavoratori delle piattaforme (sia pure in un’accezione allargata) e non ai lavoratori (e alle lavoratrici) tout court, come invece caldeggiato nelle iniziative sovranazionali sul decent work. Anche per questo, nel caso la gestazione dell’iniziativa dovesse rivelarsi oltremodo prolungata, l’intervento rischierebbe di cedere il passo ad un avanzamento tecnologico incessante che in tempi tutt’altro che remoti potrebbe portare al superamento delle forme di lavoro “di riferimento” della proposta in esame: d’altro canto, in alcune aree della Silicon Valley la consegna di cibo a domicilio già avviene attraverso i droni, invece che mediante i fattorini, né è escluso che la rapida evoluzione delle driveless cars consenta di approntare un servizio di trasporto di passeggeri senza autisti. Volendo rifuggire da ogni tentazione neo-luddista ed immaginando una trasformazione – e non la fine – del lavoro, l’auspicio è che, nell’approntare un sistema di tutele di carattere trasversale, il legislatore si orienti verso una regolazione unitaria e non settoriale, come tale in grado di adattarsi ai sempre più rapidi mutamenti tecnico/produttivi del prossimo futuro.