Testo integrale con note e bibliografia

1. Il caso concreto.
Nella sentenza in commento il Tribunale di Milano si è pronunciato sulla qualificazione del rapporto lavorativo intercorso tra un ciclofattorino (cd. rider) e la piattaforma Deliveroo operante, come noto, nel settore del food delivery .
Le modalità di espletamento della prestazione lavorativa, che paiono correttamente accertate dal giudice in relazione alle deposizioni testimoniali (per come trascritte in sentenza), erano caratterizzate dalla libertà del rider di prenotare (o meno) sessioni di consegna (cd. slots) e di accettare (o meno) le singole proposte di consegna nell’ambito dei turni prescelti nonché dall’assenza di indicazioni sulle tempistiche ed il percorso di consegna.
Con specifico riferimento alla prenotazione delle sessioni, il Tribunale ha accertato, altrettanto correttamente rispetto alle risultanze istruttorie, che la piattaforma consentiva ai riders l’accesso in orari scaglionati (a partire dalle 11.00, dalle 15.00 e dalle 17.00 di ciascun lunedì) sulla base delle statistiche conseguite da ciascuno in relazione alla percentuale di turni lavorati rispetto a quelli prenotati (cd. indice di affidabilità) ed agli slots effettuati nei giorni ed orari di maggior richiesta del servizio (cd. indice di partecipazione).

2. Le argomentazioni del Tribunale di Milano.
Richiamati i principi espressi dalla Corte di Cassazione in ordine all’efficacia precettiva dell’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015 , alla sua natura di “norma di disciplina” con una finalità di prevenzione e rimediale ed alla nozione di etero-organizzazione, il Tribunale di Milano è giunto alla qualifica del rapporto in termini di subordinazione con un percorso motivazionale articolato su tre distinti nuclei argomentativi.
In primis, il giudice ha ritenuto che la prestazione resa dal rider fosse organizzata dalla piattaforma nelle modalità esecutive, compresi i profili spazio-temporali, così evocandone la riconducibilità alla collaborazione etero-organizzata ex art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015 .
Il Tribunale ha poi rilevato come la libertà di rifiutare la “singola prestazione” non possa ritenersi incompatibile con la subordinazione richiamando la distinzione tra fase genetico e fase esecutiva del rapporto di lavoro.
Infine, evidentemente consapevole della fragilità di tale distinzione, il giudice ha escluso l’effettiva libertà del rider ritenendo, in conformità ad altra recente sentenza di merito , che il sistema prioritario di prenotazione, correlato alla statistica conseguita da ciascun ciclofattorino, esprima l’esercizio da parte della piattaforma del potere direttivo e finanche disciplinare.
Il percorso motivazionale, nella sua alternanza tra la nozione di etero-organizzazione e quella di etero-direzione, tradisce il pregiudizio della subordinazione tanto nell’interpretazione dell’art. 2094 c.c. quanto nella sussunzione in tale fattispecie del caso concreto.
Pregiudizio che, nell’interpretazione, porta il giudice ad obliterare la continuità giuridica del rapporto lavorativo e, nella sussunzione, induce il medesimo a valorizzare circostanze al più espressive di una (eventuale) dipendenza socio-economica.

3. Il vizio di sussunzione nell’accertamento della etero-organizzazione.
In primis, il Tribunale ha ritenuto che l’organizzazione delle modalità esecutive della prestazione, compresi i profili spazio-temporali, fosse provata i) dall’accesso alle fasce di prenotazione in relazione al “punteggio” del rider e sua relativa “decurtazione” in caso di “ritardo” nel log-in della sessione prenotata e di mancata prenotazione di slots nei giorni ed orari di maggior richiesta del servizio, ii) dalla necessaria “vicinanza” al locale di ritiro per ricevere la proposta di consegna, iii) dall’indicazione al ciclofattorino degli indirizzi di ritiro e consegna dell’ordine e iv) dalla sua geolocalizzazione.
Nessuna di tali circostanze integra un atto di organizzazione delle modalità esecutive della prestazione, tanto meno nei suoi profili spazio-temporali.
Così, l’accesso prioritario alle fasce di prenotazione non ha alcuna incidenza sulle modalità esecutive né sui tempi e luoghi di lavoro considerando che il Tribunale ha ritenuto semplicemente “più vantaggiosa” la prima fascia di prenotazione data la disponibilità di tutte le sessioni settimanali e che il rider è comunque sempre libero di prenotare (o meno) slots di consegna.
Il criterio logistico (vicinanza del ciclofattorino al locale) di assegnazione delle proposte di consegna è estraneo alle modalità esecutive della prestazione e non limita in alcun modo la libertà del rider di scegliere il luogo di lavoro nell’ambito della complessiva zona di operatività del servizio o nella zona abbinata alla sessione prescelta. Peraltro, tale profilo non ha alcuna valenza qualificatoria in quanto coessenziale alla stessa attività di food delivery che, richiedendo il recapito del cibo in un tempo congruo per la sua consumazione, evidentemente impone l’assegnazione dell’ordine al collaboratore più vicino al punto di ritiro.
La comunicazione degli indirizzi di ritiro e consegna non ha parimenti alcun rilievo per la qualificazione del rapporto considerando, in primis, che tali dati non sono determinati dalla committente bensì dalle scelte (quanto al ritiro presso i vari ristoranti) e dalle esigenze (quanto alla consegna al proprio domicilio) della clientela. Detta comunicazione è inoltre coessenziale sia all’attività di food delivery sia alla stessa prestazione lavorativa non potendo certo prospettarsi, per riconoscere l’autonomia della prestazione, la facoltà del rider di recarsi presso un locale diverso rispetto a quello selezionato dal cliente né di consegnare l’ordine ad un indirizzo diverso rispetto a quello indicato dal medesimo.
La geolocalizzazione – che non concerne la prestazione lavorativa del ciclofattorino bensì la sua posizione – esprime un mero coordinamento operativo, funzionale al citato criterio logistico di assegnazione delle proposte, di per sé insuscettibile di incidere sull’autonomia organizzativa del collaboratore che, come rilevato, è libero di recarsi dove vuole nell’ambito della zona di operatività del servizio o nella zona correlata alla sessione selezionata.
Il Tribunale ha così valorizzato circostanze suggestive quanto neutrali ai fini qualificatori omettendo di considerare che dalle deposizioni testimoniali era emersa la libertà del rider i) di candidarsi o meno per i vari slots di consegna, ii) di revocare la candidatura , iii) di scegliere il luogo della prestazione lavorativa , iv) di accettare o meno le singole proposte di consegna, v) di scegliere il mezzo di trasporto con cui effettuare le consegne e vi) di determinare il relativo percorso di consegna e relativa tempistica .
Libertà che, concernendo l’an, il quantum, il quando, l’ubi ed il quomodo della prestazione, inequivocabilmente esclude l’etero-organizzazione ai sensi dell’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015.

4. L’interpretazione dell’art. 2094 c.c. e la sua sostanziale irrilevanza nel caso de quo.
Così accertata l’organizzazione della prestazione lavorativa da parte della committente, il Tribunale ha precisato come la facoltà di rifiutare la consegna proposta dalla piattaforma sia compatibile con la natura subordinata del rapporto lavorativo.
A tal fine, il giudice ha rilevato in primis come il lavoro subordinato possa concernere una “singola prestazione” richiamando il lavoro agricolo a giornata ed il lavoro a chiamata.
Il rilievo non coglie nel segno.
Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice milanese, il lavoro agricolo a giornata non si riferisce affatto ad una “singola prestazione” bensì alla messa a disposizione delle energie lavorative per un periodo coincidente con una giornata di lavoro. In termini analoghi, il lavoro intermittente concerne la richiesta della prestazione lavorativa per un periodo temporalmente delimitato e pure eventualmente inferiore ad una singola giornata lavorativa.
Nel periodo di rispettivo svolgimento (coincidente e pure inferiore ad una giornata lavorativa), il lavoro agricolo ed il lavoro intermittente non prevedono inoltre alcuna libertà del lavoratore di negare la propria prestazione.
Peraltro, deve rilevarsi che l’esecuzione della singola prestazione, ove coincidente con l’esecuzione di un opus (nel caso de quo, consegna dell’ordine effettuato dalla clientela tramite la piattaforma di food delivery), non è certo indicativa di un rapporto di lavoro subordinato che, pacificamente, richiede la messa a disposizione di energie lavorative .
Il Tribunale, sempre al fine di argomentare detta compatibilità, ha osservato come la libertà di accettare (o meno) l’offerta lavorativa rilevi ai fini della costituzione del rapporto ma non della sua successiva esecuzione richiamando la giurisprudenza di legittimità sugli sportellisti delle agenzie di scommessa.
Al di là del rilievo per cui il Tribunale non si è confrontato con numerosi precedenti di legittimità che hanno ritenuto la facoltà di rifiutare la prestazione incompatibile con la natura subordinata del rapporto di lavoro , deve osservarsi come per gli sportellisti la prestazione lavorativa fosse comunque obbligatoria nell’ambito del turno di lavoro prescelto .
Ciò che rende le sentenze citate dal giudice milanese del tutto inconferenti rispetto al caso in esame ove al lavoratore era pacificamente riconosciuta la facoltà di rifiutare la singola proposta di consegna nell’ambito della sessione prescelta .
Così affermata la distinzione tra fase genetica e fase esecutiva del rapporto di lavoro, il Tribunale ha ulteriormente rilevato come la continuità del rapporto non escluda la discontinuità della prestazione.
Il rilievo è radicalmente infondato.
Nell’affermare la compatibilità tra la continuità del rapporto e la discontinuità della prestazione, il giudice non si avvede che, nella prospettata distinzione tra fase genetica e fase esecutiva, la prestazione accettata coincide con il rapporto.
Se l’accettazione della proposta è atto costitutivo del rapporto di lavoro, eseguita la prestazione così concordata il rapporto cessa per sua naturale scadenza e, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale, non è configurabile, oltre l’esecuzione della singola proposta, alcun rapporto «che esiste e rimane in forza dell’accordo tra le parti».
In realtà, come affermato dalla stessa Corte di Cassazione nelle sentenze citate (ma evidentemente non comprese) dal giudice milanese, ove al prestatore sia riconosciuta la facoltà di accettare o rifiutare la proposta lavorativa non è configurabile un unico (continuativo) rapporto di lavoro subordinato bensì una pluralità di rapporti di lavoro subordinato .
Al di là di tale rilievo, comunque dirimente, l’affermata distinzione tra fase genetica e fase esecutiva del rapporto di lavoro è una mera dissertazione accademica laddove nella fase esecutiva non sia accertata la soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro.

5. Il vizio di sussunzione nell’accertamento della etero-direzione.
Di ciò è consapevole il giudice milanese che, ritenendo evidentemente insufficiente l’accertata etero-organizzazione della prestazione lavorativa, per affermare la natura subordinata del rapporto di lavoro ha negato l’effettiva libertà del rider, rendendo così ultroneo il precedente nucleo argomentativo.
Traendo ampio spunto dal precedente palermitano, il Tribunale ha escluso la libertà del ciclofattorino rilevando che i) il sistema prioritario di prenotazione “induce” il collaboratore ad effettuare il tempestivo log-in delle sessioni prescelte ed a prenotare gli slots nei quali il servizio è maggiormente richiesto dalla clientela, ii) la “decurtazione” del punteggio esprime il potere disciplinare e direttivo della committente e iii) il criterio di distribuzione delle proposte “costringe” il rider ad una disponibilità e collocazione logistica nel periodo antecedente l’assegnazione.
Tali rilievi sono del tutto inconferenti data la loro pacifica estraneità alla libertà del ciclofattorino di accettare o rifiutare la singola consegna come peraltro riconosciuto dal giudice milanese .
Libertà che, a prescindere dall’eventuale precedente limitazione nella scelta degli slots data dal sistema prioritario di prenotazione, esclude la natura subordinata del rapporto di lavoro non essendo mai riconosciuta al lavoratore subordinato la facoltà di rifiutare la prestazione lavorativa.
Gli indici di “induzione” o “costrizione” individuati dal giudice milanese sono comunque insussistenti o, al più rilevanti (non sul piano giuridico bensì) su quello socio-economico.
Così, la prospettata “induzione” ad effettuare un tempestivo log-in delle sessioni prescelte nonché a prenotare gli slots nei quali il servizio è più richiesto dalla clientela è facilmente eludibile dal rider che può prenotare i turni ed effettuare il log-in senza poi accettare le proposte di consegna con ogni conseguente libertà nei profili spazio-temporali.
Peraltro, volendo pure ritenere che non sia agevole eludere le statistiche, il tempestivo log-in e la prenotazione delle sessioni di punta non rilevano sul piano giuridico, quali direttive datoriali passibili di controllo e sanzione, non essendo mai precluso l’accesso alle prenotazioni, ma eventualmente su quello socio-economico, potendo le condizioni personali (ed economiche) del singolo ciclofattorino indurre il medesimo a tenere tali condotte per avere maggiori opportunità lavorative.
La valenza disciplinare del punteggio, quale “sanzione” per un “rendimento del lavoratore inferiore alle sue potenzialità”, è categoricamente smentita sia dall’irrilevanza, ai fini delle statistiche, del rifiuto di ordini e pure della revoca di ordini già accettati sia, come rilevato, dall’accesso alle prenotazioni consentito a tutti i riders, a prescindere dal punteggio conseguito.
Circostanze che inducono a riconoscere al sistema prioritario di prenotazione e relative statistiche una connotazione premiale del tutto compatibile con l’autonomia del rapporto come si evince dalla disciplina del lavoro tramite piattaforme digitali che, oltre alle condotte discriminatorie, vieta unicamente “le riduzioni delle occasioni di lavoro ascrivibili alla mancata accettazione della prestazione” .
La prospettata “costrizione” del lavoratore ad una previa disponibilità e collocazione logistica è palesemente contraddetta tanto dalla facoltà del ciclofattorino di rifiutare le singole proposte di consegna quanto dalla sua libertà di recarsi dove vuole nell’ambito della zona di operatività della piattaforma o della zona abbinata allo slot prescelto.
L’ulteriore criterio del Tribunale circa la formulazione delle proposte di consegna secondo criteri “estranei alle preferenze e agli interessi dei lavoratori” sì da precludere ai medesimi la “facoltà di cumulare al meglio i prodotti da consegnare per migliorare l'efficienza della propria attività” presuppone un concetto di autonomia del collaboratore che, comportando un’ingerenza nelle scelte organizzative del committente, non ha riscontro alcuno sul piano normativo. I criteri di assegnazione delle proposte sono infatti di esclusiva competenza della committente come sancito dal legislatore per il lavoro tramite piattaforme vietando, come rilevato, i soli criteri discriminatori o ritorsivi.
In definitiva, gli elementi valorizzati dal Tribunale per negare la libertà del rider (rectius, affermare la sua soggezione al potere direttivo e disciplinare della piattaforma) possono al più rappresentare la sua dipendenza socio-economica.
Condizione che, seppur parimenti riscontrabile nel lavoro subordinato, non è di per sé sufficiente ad attrarre la fattispecie nel prisma della subordinazione.
Lo stato di dipendenza socio-economica costituisce infatti una caratteristica “essenziale” della parasubordinazione come riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità e dallo stesso legislatore che ha esteso al lavoro autonomo la disciplina sull’abuso di dipendenza economica .

6. L’incompatibilità strutturale tra i (più recenti) modelli operativi delle piattaforme di food delivery e la subordinazione.
Al di là di tali rilievi, la sentenza in commento, incentrata come quella del Tribunale di Palermo sulla valenza disciplinare e/o direttiva del sistema di prenotazione correlato al punteggio dei riders, non è destinata a “fare giurisprudenza” né per Deliveroo che ha modificato in parte qua il proprio modello operativo né per le altre piattaforme che hanno già optato (e che, proprio alla luce degli indirizzi giurisprudenziali, potranno optare) per il libero accesso alle consegne (cd. free login) ovvero per sistemi di prenotazione svincolati dal ranking.
Superata la valenza “direttiva” e “disciplinare” delle statistiche di accesso alle prenotazioni, i rapporti di lavoro dei ciclofattorini non potranno certamente essere ricondotti alla subordinazione come si evince proprio dalle argomentazioni spese dal Tribunale di Milano.
L’accertamento operato circa l’organizzazione “esterna” delle modalità esecutive della prestazione (per quanto errato come già argomentato) non consente di per sé la riconduzione del rapporto nella subordinazione che, nell’attuale contesto normativo, richiede la sussistenza di una etero-direzione.
Peraltro, volendo pure prospettare una sostanziale equiparazione tra etero-organizzazione ed etero-direzione, riconoscendo così la natura apparente della novella disciplina , la qualificazione della collaborazione resa dai riders in termini di (unico) rapporto di lavoro subordinato è comunque preclusa dalla loro libertà di accettare o rifiutare le singole proposte di consegna.
Ciò a prescindere dalla distinzione tra fase genetica e fase esecutiva del rapporto di lavoro.
Come rilevato, se la libertà di accettare la proposta di consegna si colloca nella fase costitutiva del rapporto, sono configurabili tanti rapporti di lavoro quante consegne di volta in volta accettate, rapporti di cui sarebbe impossibile la riconduzione ad unità in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato non potendosi a tal fine invocare la continuità in senso fattuale delle prestazioni sia per la sua incompatibilità con detta distinzione tra fase genetica e fase costitutiva del rapporto sia per l’imprescindibilità nel rapporto di lavoro subordinato di una continuità in senso tecnico-giuridico, quale disponibilità del collaboratore a rendere la prestazione lavorativa.
La differenza non è di poco momento.
La riconduzione delle prestazioni lavorative ad una pluralità di rapporti di lavoro subordinato preclude il riconoscimento al lavoratore delle tutele (come quelle previste per il licenziamento) che presuppongono una certa, seppur breve, continuità e durata del rapporto.
Ciò che conferma l’incompatibilità strutturale tra il lavoro mediante piattaforme di food delivery (certamente quelle con libero accesso alle consegne o con sistemi di prenotazione svincolati dal ranking) ed il lavoro subordinato come definito dal vigente ordinamento.
Incompatibilità emersa pure in altri ordinamenti tanto da indurre la Commissione europea a presentare nel dicembre 2021 una proposta di direttiva per il miglioramento delle condizioni di lavoro nel lavoro mediante piattaforme digitali che, proprio per superare detta criticità e relativo contenzioso giudiziario, prevede una presunzione (relativa ) del rapporto di lavoro (subordinato) sulla base di criteri ad hoc di qualificazione che sono incentrati sul “controllo dell’esecuzione del lavoro” e prescindono sostanzialmente tanto dalla disponibilità del lavoratore a rendere la prestazione quanto dalla sua direzione da parte del datore di lavoro.
Tale opzione è stata condivisa nel merito, se non nel metodo, dalla Commissione per l’Occupazione e gli affari sociali del Parlamento europeo che nel progetto di relazione pubblicato nel maggio 2022 ha formulato emendamenti volti a confermare la presunzione (relativa) del rapporto di lavoro (subordinato) e demandare agli Stati membri l’individuazione degli elementi fattuali attestanti la “supervisione” o il “controllo dell’esecuzione del lavoro” sulla base di indici esemplificativi espressi nella motivazione della direttiva .
Nella propria relazione, la Commissione per l’Occupazione e gli affari sociali auspica inoltre l’estensione della presunzione alla durata del rapporto ed all’orario di lavoro evidentemente per affrontare – e superare – la frammentazione dell’attività lavorativa e la sua destrutturazione spazio-temporale così però sovvertendo il modello organizzativo delle piattaforme che si basa proprio su tali caratteristiche della prestazione .
Il pregiudizio della subordinazione pare quindi condiviso dalle istituzioni comunitarie.