Testo Integrale con note e bibliografia         

Sommario: 1. Introduzione - 2. Definizione - 3. La disciplina del lavoro agile - 3.a. Il patto individuale - 3.b il Recesso - 3.c Potere di controllo e disciplinare - 3.d Sicurezza sul lavoro - 3.e. Trattamento del lavoratore agile - 4. Il lavoro agile: profili di problematicità. La questione dell’inquadramento del rapporto di lavoro agile rispetto alle tradizionali categorie di lavoro autonomo e subordinato - 5. Lavoro agile e telelavoro

1. Introduzione.
Trattare il tema del lavoro agile sembrerebbe, a prima vista, implicare un esercizio di mera esposizione descrittiva della nuova fattispecie, poiché la legge inquadra espressamente il nuovo istituto nell’ambito del lavoro subordinato. La questione non è tuttavia così semplice, come emerge dai contributi di dottrina che si sono succeduti subito dopo la promulgazione della legge, tesi ad evidenziare sia pure in forme diverse e con diverse considerazioni, l’interferenza che la nuova categoria del lavoro agile ha esercitato nel delicato dibattito sulla evoluzione dei concetti di autonomia e subordinazione. Se appare suggestivo il fatto che la disciplina del lavoro agile sia, in definitiva, contenuta in una legge che si occupa del lavoro autonomo, ne è stata, piuttosto, la travagliata genesi normativa ad essere caratterizzata da significative oscillazioni, considerando i due disegni di legge che si sono succeduti sulla materia, fino a consegnarci un istituto con elementi che qualcuno ha definito di ibridazione rispetto allo schema tradizionale della subordinazione oppure, secondo qualcun altro, di penetrazione del lavoro autonomo dentro il lavoro subordinato .

2. Definizione
Procedendo con ordine, occorre partire dalla definizione di lavoro agile. L’art. 18 della legge n. 81/2017, definisce il lavoro agile «quale modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa. La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno dei locali aziendali ed in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge o dalla contrattazione collettiva».
Nei successivi articoli è contenuta la disciplina dell’istituto, che individua il patto individuale come fonte di riferimento del rapporto in modalità agile, elenca i contenuti che deve avere il patto individuale, disciplina il recesso, e indica le misure di sicurezza ed il trattamento economico e normativo che devono essere garantiti al lavoratore agile.
Dunque, il lavoro agile è una particolare modalità esecutiva della prestazione subordinata, che ha le seguenti caratteristiche:
- Le modalità esecutive (ivi compreso il potere di controllo) sono stabilite mediante accordo tra le parti;
- L’esecuzione della prestazione può essere stabilita anche con forme di organizzazione per fasi, cicli ed obiettivi;
- Non vi sono precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, salvi i limiti massimi di orario di lavoro giornaliero e settimanale (anche se qualcuno ha definito quest’ultimo requisito come un requisito solo eventuale del lavoro agile);
- La prestazione si alterna necessariamente all’interno ed all’esterno all’azienda;
- Manca una postazione fissa di lavoro.
- La prestazione è realizzata con l’utilizzo, che però è solamente eventuale, delle tecnologie informatiche.
In linea di massima, la prestazione è improntata ad una chiara flessibilità esecutiva, se la legge la indica «senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro e nei soli limiti della durata massima della prestazione lavorativa» nonché ed ancora «con organizzazione anche per fasi, cicli ed obiettivi». A tal proposito vi è subito da notare che l’obbligo del rispetto della durata massima della prestazione lavorativa, non significa inquadrare la prestazione nell’ambito di un parametro orario vincolante; siamo piuttosto in presenza di un limite esterno dettato dalla durata massima (e non normale) della prestazione lavorativa giornaliera o settimanale; per fare un esempio si tratta del rispetto delle 11 ore di riposo consecutive previste dalla legge e del giorno settimanale di riposo.
Come si accennava è stato ipotizzato che l’assenza di precisi vincoli di orario sarebbe una modalità solo eventuale del lavoro agile. Si è infatti sostenuto che, siccome devono essere rispettati i limiti massimi della durata giornaliera e settimanale e parte della prestazione è svolta anche all’interno dei locali aziendali secondo una misurazione tradizionale dell’orario di lavoro, occorre contabilizzare l’orario anche della prestazione svolta all’esterno, per evitare lo sforamento dei limiti massimi.
Si è anche osservato che la necessità di rispettare l’orario massimo di lavoro giornaliero e settimanale pone un limite più stringente nel lavoro agile rispetto al telelavoro, che, secondo l’art. 17 del D. Lgs. n. 66/03, è svincolato dal rispetto dei limiti sull’orario di lavoro, anche quelli di durata massima. In questo senso, se ne è ricavato che il lavoro agile non rappresenterebbe, in termini di flessibilizzazione, un’evoluzione del telelavoro ma semmai un istituto addirittura meno flessibile del telelavoro stesso.
In merito alle modalità flessibili della prestazione, non è del tutto fuori luogo porsi preliminarmente la domanda se tale modalità caratterizza solo la parte del rapporto svolta al di fuori dei locali aziendali o anche la parte di rapporto svolta all’interno. Si tratta di un problema che non si poneva per il telelavoro: anche lì la prestazione è svincolata dai vincoli tradizionali, ma non c’è l’elemento essenziale, come invece nel lavoro agile, di una prestazione che si debba necessariamente alternare tra dentro e fuori i locali del datore di lavoro.
Si diceva che il dubbio sarebbe astrattamente lecito, sia perché la modalità esecutiva del rapporto di lavoro è di solito, unica e complessiva, sia perché la nozione di lavoro agile è declinata, nei suoi tratti essenziali, in termini unitari, senza distinguere nel primo periodo dell’art. 18, fra il lavoro svolto dentro e fuori i locali aziendali, mentre invece la condizione della necessaria alternanza tra fuori e dentro i locali, si colloca nella proposizione successiva e separata da un punto; vi è inoltre una Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 3/2017 (sulla quale si ritornerà in seguito) che insiste molto nel qualificare la natura del lavoro agile di per sé, quale modalità di lavoro incentrata sul raggiungimento degli obiettivi invece che sulla presenza fisica del lavoratore.
Dunque, si sarebbe tentati di ritenere che, una volta organizzata la prestazione lavorativa secondo modalità flessibili, ad esempio in funzione del raggiungimento di obiettivi, questo criterio organizzativo riguardi anche la parte di prestazione svolta all’interno dei locali aziendali. Devo dire che invece la posizione diffusamente espressa sembra dare per scontato che la modalità esecutiva flessibile si applichi solo alla parte di prestazione svolta all’esterno dei locali aziendali, quindi distinguendo le modalità di esecuzione, rispettivamente flessibili e tradizionali, della prestazione svolta all’esterno e di quella svolta all’interno dei locali aziendali. Questa conclusione è corroborata anche dal fatto che, a proposito del potere di controllo da definire nel patto individuale, la legge si riferisce ai soli contenuti della prestazione resa al di fuori dei locali aziendali, quindi implicitamente rimandando alle forme di controllo datoriali di tipo tradizionale, per quella svolta all’interno dei locali aziendali.

3. La disciplina del lavoro agile
Passando in rassegna velocemente la regolamentazione del lavoro agile, la disciplina è contenuta in una serie di disposizioni di cui agli articoli 18 e ss. della legge n. 81/2017.
3.a. Il patto individuale.
Innanzi tutto, vi è il patto individuale, che costituisce la fonte privilegiata se non esclusiva della regolamentazione e che deve avere forma scritta anche se solo «ai fini della prova e della regolarità amministrativa»: dunque, non ad substantiam e quindi non a pena di nullità ma si è affermato che la mancata declinazione per iscritto delle forme di esercizio del controllo e delle condotte disciplinarmente rilevanti, le renda inesigibili nei confronti del lavoratore.
La precisazione sulla regolarità amministrativa serve a chiarire che la mancanza della forma scritta produce effetti ai fini dell’applicazione di sanzioni amministrative. Viene in mente -per fare un esempio analogo- il D. Lgs. n. 152/97 che, con analoga disposizione, sanziona amministrativamente la mancata comunicazione scritta al lavoratore dei dati che caratterizzano il rapporto di lavoro. Qui vi è da segnalare che l’art. 23 della legge 81/2017, assoggetta l’accordo sul lavoro agile all’obbligo di preventiva comunicazione al Centro per l’impiego .
Per espressa previsione del legislatore, il patto scritto deve contenere:
o La determinazione delle modalità di esecuzione della prestazione svolta al di fuori dei locali aziendali;
o Le forme di esercizio del potere direttivo e di controllo, sempre con riferimento alla prestazione svolta al di fuori dei locali aziendali;
o Gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere possibile la prestazione a distanza;
o Le modalità atte a garantire il diritto di disconnessione del lavoratore ed i tempi di riposo;
o L’individuazione delle condotte della prestazione resa al di fuori dei locali aziendali, che danno luogo alle sanzioni disciplinari.
In merito ai contenuti sopra delineati, segnalo brevemente alcune questioni.
Innanzi tutto, l’importanza del diritto di disconnessione, che, contrariamente a quanto potrebbe pensarsi, rappresenta un aspetto centrale nel contesto del lavoro agile , perché il controllo che è in grado di esercitare il datore di lavoro attraverso la connessione a distanza, è suscettibile di esercitarsi naturalmente 24 su 24. Si è quindi parlato di un diritto/dovere del lavoratore alla disconnessione, di un diritto cioè indisponibile, perché solo attraverso la disconnessione da remoto -che solo il lavoratore può effettuare attivamente- si garantisce l’effettività del riposo e dunque la tutela dell’integrità psicofisica del lavoratore. Proprio in ragione di tutte tali implicazioni, si è anzi criticato il legislatore per aver rimesso all’accordo individuale delle parti, la concreta gestione del diritto di disconnessione .
Con riferimento alla necessaria individuazione delle forme di controllo e delle fattispecie disciplinari, si è osservato , come si vedrà meglio, che la determinazione pattizia di tali elementi allontana il lavoro agile dallo schema tradizionale del lavoro subordinato, in cui invece il potere di controllo e disciplinare è espressione di una facoltà unilaterale del datore di lavoro.
Quanto all’individuazione delle fattispecie disciplinari, si è poi ipotizzato che le condotte da indicare nel patto individuale potrebbero essere solo quelle che danno luogo a sanzioni conservative; questo perché l’art. 30 comma 3 della legge 183/2010, vincola il giudice al rispetto delle fattispecie di giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento a quelle previste dal contratto collettivo oppure del contratto individuale ma solo se quest’ultimo è stato certificato nelle sedi preposte per la certificazione, condizione che non invece è richiesta per il patto di lavoro agile.
In proposito riterrei più corretta una lettura secondo la quale le fattispecie disciplinari indicate nel patto individuale siano nient’altro che una specificazione di quelle già previste dal contratto collettivo, debbano cioè essere una mera esplicazione tecnica, un adattamento alle particolari modalità a distanza, delle fattispecie disciplinari già previste dai contratti collettivi per i lavoratori tradizionali. Mi sembra in effetti questa l’unica interpretazione in grado di contemperare la previsione di legge sul lavoro agile con i principi generali del sistema.
In ogni caso, stanti tutte queste implicazioni, è stata mossa una critica generalizzata al legislatore per aver delegato interamente la concreta regolamentazione delle modalità in lavoro agile, all’autonomia individuale e non a quella collettiva. Si tratta di un aspetto che concorre ad allontanare il lavoro agile dallo schema tradizionale del lavoro subordinato, in cui poco è lasciato alla regolazione delle parti e molto è semmai rimandato alle previsioni inderogabili della legge o dei contratti collettivi. Tra l’altro, la mancanza di modelli collettivi di riferimento, potrebbe mettere le parti in seria difficoltà nella declinazione del patto: penso soprattutto alla questione delle forme di controllo del datore di lavoro ed alla individuazione delle fattispecie disciplinari o ancora alle concrete modalità di disconnessione, tutti elementi di grande delicatezza per le implicazioni che dalla previsione delle parti possono derivare sul rapporto di lavoro o addirittura sulla persona del lavoratore.
In questo quadro regolatorio, vi può essere un ruolo della contrattazione collettiva? Si ritiene di sì, cioè che la delega del legislatore al patto individuale non equivalga ad un divieto alla disciplina di fonte collettiva di intervenire con una regolamentazione di carattere generale ; tuttavia, la disciplina collettiva non può sostituirsi alla volontà delle parti, ma costituire tutt’al più un quadro regolatorio di carattere generale al quale le parti possono rimandare in sede di pattuizione individuale, che non può mai mancare. In tale ipotesi, si porrà semmai un problema di gestione, in sede interpretativa, dell’eventuale conflitto di contenuto tra il contratto collettivo ed il patto individuale .
3.b il Recesso.
Il secondo istituto specificamente regolato dal legislatore è quello del recesso. La legge prevede il recesso libero con preavviso dal patto individuale solo in caso di accordo a tempo indeterminato. Quando ricorre un giustificato motivo è invece possibile il recesso senza preavviso sia dal patto a tempo determinato sia da quello a tempo indeterminato.
Da questa previsione normativa si ricava -innanzi tutto- che l’accordo sul lavoro agile può essere sia a termine che a tempo indeterminato.
Dopodiché la genericità della legge, che evoca tout court il recesso senza ulteriori specificazioni, ha portato a chiedersi se il recesso sia da riferirsi al solo patto sulle modalità esecutive agili oppure debba intendersi come disciplina del recesso dal rapporto di lavoro. Si è evidenziato che il recesso è da riferire alle sole modalità agili della prestazione e non al rapporto di lavoro come tale, altrimenti saremmo in presenza di una nuova forma di recesso ad nutum dal rapporto di lavoro e ciò sarebbe in controtendenza rispetto al tradizionale schema del lavoro subordinato .
L’esistenza di una disciplina del recesso che sia non dal contratto di lavoro ma dalle sole particolari modalità esecutive agili, consente poi di qualificare il patto individuale sul lavoro agile come un accordo che si giustappone e non si sostituisce al contratto di lavoro subordinato ; con la conseguenza che l’accordo può essere quindi stipulato anche successivamente all’assunzione. Dunque, si tratta di un accordo che può intervenire in qualsiasi momento e che può essere sia a tempo indeterminato sia a tempo determinato.
Tornando alla disciplina del recesso non si è mancato di criticare la generica formulazione del legislatore anche nel riferimento al “giustificato motivo” di recesso , categoria tradizionalmente associata alla risoluzione dal rapporto di lavoro subordinato e non dalle sue modalità esecutive. A proposito del giustificato motivo di recesso dalla modalità agile, si può ipotizzare a questo punto l’estensione delle categorie di giustificato motivo soggettivo o oggettivo elaborate dalla giurisprudenza per il recesso dal contratto di lavoro subordinato, accordando quindi al datore di lavoro la facoltà di recesso senza preavviso dalla modalità agile in caso di esigenze tecnico organizzative che non lo rendano più proficuo .
Si è poi ipotizzato che il recesso del lavoratore dalla modalità agile possa in teoria giustificare un licenziamento per giustificato motivo oggettivo da parte del datore di lavoro, che non consideri più proficua la posizione di lavoro, se resa in modalità tradizionale e non agile; questo perché la modalità di lavoro agile è funzionalmente collegata dalla legge anche all’accrescimento degli obiettivi di competitività del datore di lavoro, che potrebbero quindi essere teoricamente non più raggiungibili se la prestazione viene svolta nella modalità tradizionale e non più agile.
3.c Potere di controllo e disciplinare.
Il legislatore dedica poi una specifica disposizione anche alle forme di controllo datoriale della prestazione resa al di fuori dei locali aziendali, che devono essere stabilite nell’ambito del patto individuale tra le parti e devono essere declinate nel rispetto dell’art. 4 st. lav.; analogamente, il patto individuale deve anche prevedere le fattispecie disciplinari relative alle prestazioni rese al di fuori dei locali aziendali.
La previsione di una determinazione pattizia delle forme di esercizio del potere di datoriale di controllo è uno degli elementi che distingue il lavoro agile dal telelavoro e che ha fatto ritenere che ci troviamo di fronte ad un istituto caratterizzato da forme di surrettizia ibridazione rispetto allo schema tradizionale del lavoro subordinato oppure di penetrazione delle modalità proprie del lavoro autonomo dentro la categoria del lavoro subordinato. Sul punto torneremo dopo.
Qui occorre osservare, sul piano meramente descrittivo, che il legislatore si preoccupa di raccordare le forme di controllo del lavoro a distanza, con la disciplina dell’art. 4 st. lav. e questo perché nel caso di lavoro da remoto, il controllo è necessariamente realizzato a distanza e con l’utilizzo di strumenti che lo rendano possibile . C’è da chiedersi piuttosto, se la modifica dell’art. 4 st. lav. operata nel 2015 (D. Lgs. n. 151/2015), che ha introdotto il nuovo comma 2, escludendo dall’obbligo della preventiva autorizzazione sindacale o amministrativa, quelle forme di controllo a distanza relative a strumenti che sono inscindibili dalla modalità con cui viene resa la prestazione lavorativa , consenta di escludere, nel lavoro agile, la necessità di una preventiva autorizzazione perché, in ipotesi, si tratterebbe di controllo realizzato attraverso strumenti necessari per rendere possibile la prestazione a distanza . Tuttavia, anche qui non senza qualche dubbio, perché nel lavoro agile -a differenza che nel telelavoro- l’utilizzo della strumentazione informatica è solo possibile e non necessaria, evocando quindi l’idea di strumenti che, ancorché idonei a consentire il controllo a distanza, sarebbero non necessitati per rendere la prestazione agile. In ogni caso, è sempre necessaria l’informativa individuale al lavoratore prevista dall’art. 4 comma 3 st. lav. per poter utilizzare le risultanze del controllo nel rapporto di lavoro. Informativa che, come prescrive l’art. 4 st. lav., deve contenere tutti gli elementi previsti dalla normativa sulla tutela della riservatezza dei dati personali, tra l’altro recentemente cambiata a seguito dell’entrata in vigore del regolamento europeo sul trattamento dei dati personali.
3.d Sicurezza sul lavoro.
C’è poi una disposizione specificamente dedicata alla sicurezza sul lavoro, nella modalità agile. Il datore di lavoro deve garantire la sicurezza del lavoratore contro i rischi derivanti dal lavoro in modalità agile, innanzi tutto informando per iscritto ed almeno una volta l’anno, i lavoratori ed il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza sui rischi generali ed i rischi specifici della modalità di lavoro agile.
E’ opinione comune che l’obbligo di sicurezza non si esaurisca qui, e che si applichi quanto previsto dall’art. 2087 c.c., quindi con la responsabilità del datore di lavoro anche per la concreta esecuzione della parte di prestazione svolta all’esterno dei locali aziendali.
La disposizione costituisce, in effetti, un’espansione del tradizionale obbligo di sicurezza perché per la parte della prestazione che si svolge al di fuori dei locali aziendali il datore di lavoro non ha la disponibilità giuridica quanto meno dei locali . È anche per questo motivo che viene sottolineato espressamente dal legislatore l’obbligo del lavoratore di collaborare all’attuazione delle misure di sicurezza , obbligo che già poteva ricavarsi dalle norme generali in materia di sicurezza sul lavoro, che come noto sanzionano il lavoratore che non rispetti le misure di sicurezza.
In materia di sicurezza si discute poi sull’applicazione, diretta o analogica, dell’art. 3 comma 10 D. lgs. n. 81/2008 (T.u. in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro), che prevede specifici obblighi per il datore di lavoro nel caso di lavoro svolto con continuità a distanza, anche nella forma del telelavoro. Prevale l’opinione che ritiene applicabile anche al lavoro agile, in via quanto meno analogica, la disposizione del Testo unico del 2008, anche se con qualche incertezza perché qui l’utilizzo delle strumentazioni informatiche è solo possibile e non necessario (come invece nel telelavoro) e perché la necessaria alternanza della prestazione tra dentro e fuori l’azienda nel lavoro agile non coincide perfettamente con il concetto di continuità della prestazione resa a distanza a cui fa riferimento l’art. 3 comma 10 del Testo Unico.
3.e. Trattamento del lavoratore agile.
Infine, vi è una disposizione sul trattamento economico e normativo del lavoratore con modalità agile, che deve essere complessivamente non inferiore a quello previsto da contratti collettivi di cui all’art. 51 D. Lgs. n. 81/2017 per i lavoratori tradizionali che svolgono le medesime mansioni. Qui occorre, innanzi tutto, ricordare che l’art. 51 del D. Lgs. n. 81/2015, fa riferimento non solo ai contratti collettivi nazionali, ma anche a quelli territoriali ed aziendali, purché sottoscritti delle oo.ss. comparativamente più rappresentative. Quindi il parametro di equivalenza del trattamento economico e normativo del lavoratore agile deve far riferimento al trattamento comprensivo anche di quelli derivanti da eventuali accordi aziendali.
Dopodiché è il concetto di equivalenza ad essere problematico. Infatti, l’utilizzo da parte del legislatore dell’avverbio “complessivamente” impone di considerare l’equivalenza tra i due trattamenti non secondo il criterio della sommatoria, cioè istituto per istituto, ma con il criterio del conglobamento tra due trattamenti in ipotesi anche eterogenei : qui, con tutte le difficoltà che ne derivano , perché è sempre difficile stabilire un rapporto di equivalenza di un trattamento complessivamente inteso rispetto a quello che si possa determinare dal confronto del singolo istituto. Si pensi al caso in cui il lavoratore agile abbia una retribuzione individualmente superiore a quello degli altri lavoratori tradizionali, ma non abbia ad esempio la quattordicesima, prevista invece per gli altri lavoratori. Il trattamento potrebbe in tal caso definirsi non inferiore e/o equivalente, malgrado l’eterogeneità delle due discipline.
La valutazione dell’equivalenza può essere ancor più difficile, nel caso in cui la modalità agile sia funzionalmente collegata a soli obiettivi e non parametrata all’orario di lavoro e quindi anche la retribuzione agganciata a detti obiettivi; in tal caso, mancherebbe addirittura un criterio univoco per misurare i due trattamenti con riferimento alla stessa retribuzione base.

4. Il lavoro agile: profili di problematicità. La questione dell’inquadramento del rapporto di lavoro agile rispetto alle tradizionali categorie di lavoro autonomo e subordinato
Fin qui la disciplina articolata dalla legge sul lavoro agile con le relative implicazioni.
Dopodiché l’introduzione di questa particolare modalità di lavoro ha generato un dibattito acceso sul piano per c.d. classificatorio, incentrato principalmente su due questioni: la prima è la collocazione del lavoro agile rispetto alla tradizionale distinzione fra lavoro autonomo e lavoro subordinato; la seconda è invece il rapporto esistente tra il lavoro agile ed il telelavoro, se cioè vi sia una differenza tra i due istituti e quale sia questa differenza.
Sulla prima questione, cioè sulla natura del rapporto di lavoro agile , il dibattito sembra nascere morto, perché la legge immediatamente definisce il lavoro agile come una particolare modalità di lavoro subordinato. Dunque, non può essere revocato in dubbio il fatto che si tratti di una forma di subordinazione. Eppure, le riflessioni non si sono fermate qui perché gli elementi di qualificazione del lavoro agile hanno diffusamente spinto ad indagare l’esatta collocazione della nuova tipologia, nel quadro della tradizionale distinzione fra lavoro autonomo e lavoro subordinato. Non sono mancate le opinioni che hanno segnalato la portata eversiva e potenzialmente destrutturante del lavoro agile rispetto alle tradizionali categorie del lavoro autonomo e subordinato , segnalando d’altra parte la contiguità della nuova fattispecie alle collaborazioni coordinate e continuative, rispetto alle quali si è evidenziato un rischio di sovrapposizione nell’esperienza pratica, specie per le attività a più elevato contenuto professionale .
In merito, vi è innanzi tutto, un elemento di contaminazione, più che sistematico, direi quasi topografico o suggestivo, e cioè il fatto che la disciplina del lavoro agile è contenuta in una legge dedicata per il resto non al lavoro subordinato ma al lavoro autonomo. Né si può dimenticare che nell’iter gestazionale della legge sul lavoro agile si sono succeduti due disegni di legge, il primo che, qualificando il lavoro agile come una forma di lavoro subordinato, non conteneva quegli elementi di “ibridazione” -come qualcuno ha detto- che invece hanno caratterizzato il testo della disciplina definitiva . Nella prima stesura di tale disegno di legge nessun riferimento compariva alle forme di organizzazione per fasi, obiettivi e cicli né all’assenza di precisi vincoli di orario. Successivamente a questo disegno, ne era stato presentato un secondo che invece qualificava il lavoro agile come modalità di esecuzione di un rapporto che poteva essere sia autonomo che subordinato, lo funzionalizzava in maniera diretta al perseguimento di obiettivi e lo declinava in termini di assenza di vincoli di orario.
Si noti, a corredo, l’esistenza di una Risoluzione del Parlamento Europeo del 19 settembre 2016 che al punto 48 definisce «il lavoro agile come un approccio all’organizzazione del lavoro basato su una combinazione di flessibilità, autonomia e collaborazione………»: termini questi ultimi che, nel nostro ordinamento, evocano formule qualificatorie decisamente più vicine al lavoro autonomo che non a quello subordinato.
Ne è scaturita alla fine una soluzione complessa ed articolata nella quale, alla qualificazione espressa di subordinazione, si giustappongono elementi di potenziale deriva rispetto al modello tradizionale del lavoro subordinato.
Innanzi tutto, vi è il fatto che la modalità di esecuzione del rapporto può essere determinata «anche mediante forme di organizzazione per fasi, cicli ed obiettivi e senza precisi vincoli di orario» . Qui è chiara l’indicazione di una prestazione lavorativa che non è più fondata sull’elemento centrale della presenza fisica del lavoratore sul posto di lavoro, quanto piuttosto sul raggiungimento di obiettivi o quanto meno su una cadenza dell’esecuzione lavorativa organizzata per obiettivi.
In questo senso si esprime la Direttiva n. 3/2017 della Presidenza del Consiglio dei Ministri contenente le linee guida inerenti forme di organizzazione del lavoro che concilino tempi di vita e di lavoro tra cui anche il lavoro agile, che ripetutamente insiste su questo elemento -cioè l’individuazione ed il raggiungimento degli obiettivi- come elemento qualificante l’essenza ed il significato della prestazione di lavoro agile, rispetto al modello di lavoro subordinato tradizionale, incentrato invece sull’elemento del controllo della presenza fisica del lavoratore.
Si è inoltre evidenziato che l’organizzazione del lavoro per fasi rievoca curiosamente una vecchia formulazione del lavoro a progetto o a programma (lavoro «a progetto, a programma o per fasi di esso»).
Si è ancora osservato che l’indicazione di una prestazione organizzata per obiettivi sarebbe potenzialmente in grado di mettere in discussione financo la natura del rapporto di lavoro come obbligazione di mezzi, quasi trasformandola in un’obbligazione di risultato, categoria da sempre utilizzata per qualificare, semmai, il lavoro autonomo. Ciò con conseguenze significative ad es. in tema di licenziamento per scarso rendimento, fattispecie fino ad oggi -come noto- altamente problematica nel quadro del rapporto di lavoro subordinato tradizionale e che potrebbe invece, nel lavoro agile, essere collegata semplicemente al mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati .
L’altro elemento di deviazione dal tradizionale modello di subordinazione sta nel fatto che le modalità di esecuzione devono essere concordate tra le parti ed in particolare, espressamente, le modalità di esercizio del potere di controllo e del potere disciplinare al di fuori dei locali aziendali. Qui si è segnalato un chiaro allontanamento dal modello tradizionale del lavoro subordinato, perché lì l’eterodirezione, che costituisce l’in sé del lavoro subordinato, è sottratta per definizione alla pattuizione negoziale per essere prerogativa unilaterale essenziale del datore di lavoro direttamente derivante dalla legge. Ma anche chi ha cercato di sminuire la portata eversiva di tale previsione, notando che oggetto del patto individuale non sono i contenuti del potere di controllo -che rimangono unilaterali- ma solo le forme in cui esso si manifesta, ha dovuto però ammettere che «la formulazione delle norme in relazione all’esercizio dei poteri datoriali, inoltre, rischia di creare confusione sulle fattispecie e sulla distinzione tra lavoro subordinato, lavoro agile e collaborazioni coordinate e continuative» .
Rilevo -a margine- che la determinazione nel contratto delle modalità esecutive della prestazione, rievoca il criterio eletto dal legislatore per distinguere, oggi, proprio le collaborazioni coordinate e continuative tra loro, in relazione alle quali la disciplina del lavoro subordinato si applica o meno a seconda che, nella fase di esecuzione, le modalità di coordinamento siano unilaterali del committente oppure siano oggetto di accordo nel contratto individuale; in questo senso sono le indicazioni che si ricavano dall’art. 2 D. Lgs. n. 81/2015 e dalla modifica operata all’art. 409 c.p.c. dall’art. 15 legge n. 81/2017 .
Dunque entrambi gli elementi appena accennati (le forme di organizzazione della prestazione per obiettivi, fasi e cicli e la determinazione pattizia delle forme di controllo datoriale) hanno fatto ritenere che nelle vesti di una prestazione qualificata come subordinata si celino elementi in grado di farvi confluire fattispecie concretamente non distinguibili da quelle di collaborazione coordinata e continuativa e soprattutto che il modello del lavoro agile (come del lavoro a distanza in generale) mette a dura prova lo schema tradizionale del lavoro subordinato, ritenuto non più attuale nell’era delle tecnologie e dell’informatica, in grado di congegnare forme di prestazione dell’attività lavorativa non riconducibili ai tradizionali concetti spazio-temporali di azienda .
Tanto che non è mancata la critica al legislatore di aver perso un’occasione per attualizzare le tradizionali categorie del lavoro autonomo e subordinato nonché ed ancora di non aver assunto una posizione organica per inquadrare in una nuova complessiva disciplina tutto il lavoro a distanza o gestito con gli strumenti tecnologici. Se n’è concluso che, oggi, il lavoro agile è l’unica forma di lavoro tecnologico e/o a distanza che, pur sfuggendo alle dimensioni spazio-temporali tradizionali della subordinazione, sia però pacificamente qualificato come subordinato , con applicazione, almeno qui, dell’apparato protettivo proprio del lavoro subordinato. Ed in questo senso non si è mancato di rilevare che, solo e soltanto per il lavoro agile, oggi vi è l’espressione di un favor prestatoris, che ha portato a qualificare ex ante come subordinate forme di lavoro di nuova generazione, riducendo, almeno qui ma solo qui, il rischio di incertezza e di vertenzialità avente ad oggetto una riqualificazione del rapporto.
Dunque, e come si vede, se la qualificazione in termini di subordinazione smorza il dibattito sulla natura del lavoro agile, non lo sopisce del tutto, proiettandolo piuttosto nella più ampia discussione di un rinnovato diritto del lavoro dell’era tecnologica, in cui vanno adeguatamente ripensate le tradizionali categorie generali del lavoro autonomo e subordinato .

5. Lavoro agile e telelavoro
L’altra questione posta dal lavoro agile, è quella del confronto con il telelavoro, se esista cioè una differenza sul piano giuridico tra i due istituti e quale sia questa differenza .
Si tratta di una questione non solo classificatoria, perché ci si è chiesti se alcune disposizioni del nostro ordinamento, riferite espressamente al telelavoro, debbano applicarsi o meno anche al lavoro agile; su tutte l’art. 3 comma 10 T.u. salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, che in relazione al lavoro svolto continuamente a distanza con l’ausilio di strumentazioni tecnologiche, detta specifiche previsioni, in materia di controllo da esposizione ai videoterminali, di diritto di accesso alle postazioni da remoto e di diritto di ispezione dei luoghi di lavoro da parte del lavoratore .
La questione è resa ancor meno semplice perchè la disciplina del telelavoro è alquanto frammentata ed eterogenea sul piano delle fonti, innanzi tutto dovendosi distinguere tra settore pubblico, in cui esiste un riferimento definitorio normativo (DPR n. 70/99) e settore privato, in cui invece abbiamo solo un accordo sindacale europeo del 2002 , un accordo interconfederale interno del 2004 ed alcune disposizioni di legge, frammentate, che al più si limitano a richiamare l’accordo europeo (il T.u. in materia di sicurezza sul lavoro).
Vediamo allora le definizioni del telelavoro.
La prima è ricavabile dal DPR 8.3.1999 n. 70 per il pubblico impiego in cui:
a) Il telelavoro è definito come «la prestazione di lavoro eseguita dal dipendente……….in qualsiasi luogo ritenuto idoneo al di fuori della sede di lavoro dove la prestazione sia tecnicamente possibile, con il prevalente supporto di tecnologie dell’informazione e della comunicazione che consentano il collegamento con l’amministrazione cui la prestazione stessa inerisce»;
b) La posizione di telelavoro poi è definita come «il sistema tecnologico costituito da un insieme di apparecchiature e di programmi informatici che consentono lo svolgimento di attività di telelavoro».
Uscendo dall’ambito specifico del pubblico impiego, esiste poi l’accordo quadro europeo del 2002 (che ha avuto applicazione indiretta sia in relazione all’accordo interconfederale interno del 2004, sia per il richiamo espresso che ne fa l’art. 3 comma 10 del D. Lgs. n. 81/2008), secondo cui il telelavoro è «una forma di organizzazione e/o di svolgimento del lavoro che si avvale delle tecnologie dell’informazione nell’ambito di un contratto o di un rapporto di lavoro in cui l’attività lavorativa che potrebbe anche essere svolta nei locali dell’impresa, viene regolarmente svolta al di fuori dei locali della stessa».
Le definizioni disponibili sembrano quindi indicare i tratti distintivi del telelavoro, nell’effettuazione continuativa o regolare della prestazione a distanza e nell’utilizzo necessario delle tecnologie, quale modalità di collegamento necessitata con il datore di lavoro.
Così delineato (non senza difficoltà) il telelavoro, è opinione diffusa che esista una differenza con il lavoro agile. Così per esempio la scheda esplicativa di lettura del disegno di legge sul lavoro agile elaborata dalla Camera dei Deputati a corredo del disegno di legge , lo presenta come una «evoluzione del telelavoro da cui si differenzia per una maggiore flessibilità dei tempi e dei luoghi»; così ancora la già citata direttiva n. 3/2017 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, che rimarca ripetutamente una differenza tra lavoro agile e telelavoro, per la diversa concezione del tempo e dell’orario di lavoro e per l’esercizio del potere di controllo che nel lavoro agile deve trova regolamentazione pattizia.
Così si ricava anche dall’accordistica sindacale sul lavoro agile, intervenuta anche prima della legge n. 81/2017, che, pur definendo in forma di volta in volta diversa il lavoro agile, ne rimarca costantemente la differenza rispetto al telelavoro .
Tutti tali elementi paiono il sintomo che una differenza esista tra i due istituti, come del resto farebbe presumere anche la specifica previsione di legge che, ad esempio nel settore pubblico, non giustificherebbe la coesistenza di due tipizzazioni distinte corrispondenti ai due istituti.
Quali sono dunque gli elementi di differenziazione?
Questi elementi sono stati indicati :
a) nell’alternanza del lavoro svolto all’interno ed all’esterno dei locali aziendali, che nel lavoro agile è elemento essenziale e non lo è invece nel telelavoro (in questo senso si veda la definizione di telelavoratore contenute nell’art. 2 dpr n. 70/99, in tema di telelavoro alle dipendenze delle p.a.). Anche se qui si è osservato che l’accordo quadro europeo quando parla di prestazione svolta regolarmente a distanza, non vuol intendere “sempre” e che quindi anche nel telelavoro non si possa escludere un’alternanza in questo senso;
b) nell’utilizzo degli strumenti informatici che è elemento necessitato nel telelavoro e solamente possibile invece nel lavoro agile;
c) nel contenuto del patto individuale, che nel caso del lavoro agile interviene su ambiti definiti “sconosciuti” al telelavoro , cioè il potere di controllo datoriale e l’individuazione delle fattispecie disciplinari: questa circostanza ha fatto anzi osservare che il telelavoro porrebbe meno problemi di compatibilità con lo schema tradizionale del lavoro subordinato di quanto non ne ponga invece il lavoro agile .
d) Infine la mancanza di una postazione fissa, quale corollario della necessaria alternanza tra prestazione resa all’interno e quella resa all’esterno dell’azienda, anche se qualcuno mette in discussione il fatto che l’esistenza di una postazione fissa sia elemento caratteristico del telelavoro: l’accordo europeo sul telelavoro parla di prestazione svolta regolarmente a distanza; regolarità non vuol dire continuatività.
Tuttavia, occorre segnalare l’esistenza di almeno un’opinione nettamente contraria a tracciare una differenza tra telelavoro e lavoro agile, tesa ad affermare che non è possibile distinguere tra lavoro agile e telelavoro perché gli elementi propri del lavoro agile ed indicati per marcare la differenza con il telelavoro sarebbero riconducibili anche a quest’ultimo istituto, secondo l’accordo quadro europeo e l’esperienza pratica manifestatasi. In quest’ottica, dunque, l’unica vera differenza sarebbe rimarcabile nel caso di un lavoro in modalità agile realizzato senza l’ausilio di strumenti informatici, invece necessari per il telelavoro, ipotesi per altro preconizzata
come di scarsissima esperienza pratica .
Dunque, e come si vede anche qui non ci sono certezze ma solo dubbi.