Testo integrale con note e bibliografia

Innanzitutto ho intitolato questa lezione “la subordinazione in trasformazione” perché il contesto economico sociale è profondamente cambiato rispetto al periodo in cui è stato redatto il codice civile del 1942, circa 80 anni fa.
Tutti sappiamo che il lavoro subordinato nell’impresa, così come è stato regolato dal l codice civile, era riferito, essenzialmente, all’impresa medio grande di tipo fordista.
Oggi le imprese non sono più soltanto organizzate gerarchicamente: ma c’è l’organizzazione piatta, ci sono le reti di impresa. Insomma, la frammentazione della figura impresa, come la frammentazione della figura lavoratore subordinato, è sotto gli occhi di tutti; soltanto che le norme del codice rimangono come macigni. Nel senso che, impongono all’interprete teorico e pratico di tenere conto di questi dati normativi: In primo luogo il lavoratore subordinato nell’impresa è soggetto alle direttive del datore di lavoro. Direttive che riguardano le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa del lavoratore e che contraddistinguono anche i rapporti non inerenti all’esercizio dell’impresa menzionati dall’art. 2239 c.c. ai quali la norma applica la disciplina del lavoro subordinato nell’impresa in quanto compatibile. Inoltre il lavoratore subordinato, diversamente dal lavoratore autonomo resta a disposizione del datore di lavoro durante l’orario di lavoro anche se non effettua la prestazione pattuita.
All’art. 2094 del c.c., come è noto, si giustappone l’art. 2222, che ovviamente prende in considerazione la figura, non tanto del lavoro autonomo, come è menzionato dal titolo terzo del libro V del c.c., quanto del contratto d’opera.
Il contratto d’opera è una forma di lavoro autonomo, ma non è certamente l’unica forma. Perché, per esempio, c’è il contratto di agenzia, il contratto di mandato, che sono anch’esse forme di lavoro autonomo.
La differenza tra il contratto d’opera e il contratto di agenzia sta nel fatto che il contratto d’opera, è un contratto ad esecuzione istantanea, o al massimo prolungata. Mentre, il contratto di agenzia, come il contratto di lavoro subordinato, sono contratti di durata nel senso che entrambi soddisfano un interesse durevole della controparte.
Ma se il contratto di agenzia è come il contratto di lavoro subordinato, di durata questi due contratti si distinguono perché il preponente non esercita un potere direttivo nei confronti dell’agente . Nel contratto di agenzia l’agente esegue la prestazione secondo le istruzioni del preponente ma questo non significa che l’agente è a disposizione del preponente come invece è il lavoratore subordinato nei confronti del datore di lavoro che nei suoi confronti esercita il potere direttivo . E’ bene segnalare già da ora la profonda differenza tra le istruzioni del preponente e le direttive del datore di lavoro . Anche nel contratto d’opera il committente indica nel contratto e non in corso d’opera il risultato che vuole sia realizzato dal prestatore d’opera che comunque diversamente dal lavoratore subordinato non è a disposizione del committente. La seconda differenza che esiste tra il contratto di lavoro subordinato e il contratto d’opera è che il primo è un contratto di durata come il contratto di agenzia mentre il contratto d’opera è ad esecuzione istantanea o prolungata. E questo significa che, l’interesse, del cliente -committente, è soddisfatto in un unico momento.
Non c’è la soddisfazione di un interesse durevole, ma soltanto la soddisfazione dell’interesse del committente nel momento in cui l’opus o, il servizio, è compiuto. E quindi viene consegnato al committente.
Lo stesso vale nel contratto d’opera intellettuale.
Con queste prime notazioni ho voluto mettere in evidenza – in modo piuttosto scolastico – i tratti essenziali delle due fattispecie che rimangono ferme nonostante l’introduzione in questi anni di diversi tipi contrattuali.
Come è noto dopo il 1970 è iniziato un processo di moltiplicazione dei rapporti di lavoro in entrata anche come contrappeso alla reintegrazione che aveva ovviamente limitato il potere di recesso del datore di lavoro. Basta pensare alla riforma del processo del lavoro del 1973 che ha modificato l’art. 409 del c.p.c. E, al n. 3 ha introdotto , come fattispecie processuale, i rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale e altri rapporti che si concretano in una prestazione d’opera coordinata e continuativa e a carattere prevalentemente personale anche se non subordinato.

2. Questa fattispecie ha determinato un processo che ha presentato luci ed ombre perché da un lato ha creato una forma di lavoro autonomo continuativo che ha per oggetto il lavoro in se e che il codice civile non conosceva e, dall’altro, ha incentivato forme di falso lavoro autonomo perché questo tipo di rapporto continuativo arreca al committente un’utilità molto simile a quella del lavoro subordinato. In altri termini il lavoro autonomo continuativo soddisfaceva un interesse durevole del committente, non un interesse istantaneo come nel contratto d’opera.
Questa, naturalmente, è una novità dirompente perché, da fattispecie processuale, le collaborazioni continuative e coordinate, sono diventate un contratto atipico non regolato come tipo legale. E, la non applicazione a questi rapporti di una serie di normative del lavoro subordinato (come la normativa sui licenziamenti, come la contribuzione e la riforma previdenziale aveva previsto, addirittura, inizialmente, una contribuzione del 10% rispetto alla contribuzione del 33% per il lavoro subordinato), ha favorito la moltiplicazione di queste collaborazioni per un solo motivo: perché costavano molto meno al committente ma come si è detto ,assicuravano allo stesso un’utilità molto simile a quella che garantisce il lavoro subordinato .
E quindi, spesso e volentieri queste collaborazioni continuative e coordinate diventavano forme fraudolente di lavoro autonomo. Perché erano in realtà forme di lavoro subordinato mascherate, per evitare i costi del lavoro subordinato.

3.Non solo, ma nel 1997, in un articolo sicuramente importante, scritto da Persiani, De Luca Tamajo e Flammia, fu costruita con notevole abilità e anche con molta fantasia la tesi del potere unilaterale di coordinamento del committente il cui oggetto non è agevole individuare dal momento che esso si esercita come il potere direttivo durante lo svolgimento del rapporto.
E’ accaduto però che il d.lgs. n. 276 del 2003 ha normativizzato il potere di coordinamento come potere unilaterale del committente fino al d.lgs n. 81 del 2015 che ha abrogato la disciplina del lavoro a progetto lasciando in vita le collaborazioni continuative e coordinate di cui all’art. 409 n. 3 c.p.c . E poi , come è noto, l’art. 15 della legge n. 81 del 2017 ha chiarito finalmente che non è configurabile un potere unilaterale di coordinamento unilaterale nelle collaborazioni continuative e coordinate, ma entrambe le parti, come in ogni contratto, dettano le condizioni di svolgimento della collaborazione e il collaboratore ha, nell’ambito delle condizioni pattuite tra le parti, il potere di organizzare la propria prestazione.
Si deve anche aggiungere che la disciplina del lavoro a progetto, ormai abrogata non aveva raggiunto l’obbiettivo proposto, e cioè eliminare le collaborazioni continuative e coordinate false perchè non aveva definito cosa fosse il progetto, il programma e la fase, sicchè anche un mansionario poteva considerarsi un progetto.
Tanto è vero che il legislatore del 2012, ha tentato di evitare l’abuso incontrollato del progetto ma non ha chiarito cosa dovesse intendersi per progetto. E quindi fu un tentativo che non ha avuto l’effetto sperato perché queste collaborazioni sono continuate spesso in modo fraudolento fino all’abrogazione della relativa disciplina. Una volta abrogata la disciplina del lavoro a progetto a tali collaborazioni, ormai risulta applicata una disciplina assai scarna certamente meno favorevole di quella del lavoro a progetto con il risultato che le collaborazioni continuative e coordinate genuine ricevono attualmente una tutela assai modesta.

4.Nel 2015 l’art. 2 del d.lgs. n. 81ha preso in considerazione le cd. collaborazioni organizzate dal committente e ad esse ha applicato integralmente la disciplina del lavoro a progetto e non in quanto compatibile come l’art. 2239 c.c.
A mio avviso questa norma almeno nella sua formulazione originaria aveva una funzione antifraudolenta. Ed infatti fino alla sentenza della Corte di Appello di Tornino sfido chiunque a trovare un contratto nel quale fosse scritto “la prestazione di lavoro è organizzata dal committente”. Nessuno avrebbe mai scritto una formula del genere. Perché, chiaramente, sarebbe stata applicata la disciplina del lavoro subordinato.
Invece secondo la Corte di Appello di Torino la norma sovramenzionata individuerebbe una fattispecie intermedia tra lavoro subordinato e autonomo contraddistinta dal potere organizzativo del committente. E a questa fattispecie il giudice potrebbe applicare solo parzialmente la disciplina del lavoro subordinato.
Anche dottrine autorevoli sostengono che l’art. 2 comma 1 avrebbe individuato uno spazio normativo per la etero-organizzazione ( ),che sarebbe costitutiva di una nuova fattispecie tra lavoro subordinato e le collaborazioni continuative e coordinate ,e di una disciplina che dovrebbe essere individuata dal giudice.
Come è noto invece l’art. 2 comma 2 consente solo ai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative di individuare una disciplina diversa da quella del lavoro subordinato e non anche al giudice. Secondo le suddette dottrine, le collaborazioni organizzate dal committente ai sensi dell’art. 2 comma 1 del d.lgs. n. 81/2015 darebbero vita ad un quartum genus, accanto al lavoro subordinato, a quello autonomo, e alle collaborazioni continuative e coordinate dell’art. 409 n. 3 c.p.c.
E tuttavia va ricordato quanto afferma un’acuta dottrina secondo la quale “ tutte le costruzioni che si basano sulla nozione di lavoro eterorganizzato nascono, per così dire, con un vizio di origine. E, dichiarando di prestare fede al dettato normativo, in realtà propongono proprie (legittime e magari condivisibili) visioni di politica del diritto”.e conclude, con un interrogativo retorico, una “simile operazione può essere compiuta dall’interprete sulla base dell’esile dato contenuto nell’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo n. 81/2015?”
Bisogna infatti essere avvertiti che, al di là di ogni argomentazione tecnica, il confronto è tra chi valorizza la etero-organizzazione o se si preferisce il potere organizzativo rispetto al potere direttivo al fine di individuare una disciplina per questo tipo di rapporto parzialmente diversa da quella del lavoro subordinato ( ma in concreto meno favorevole: basti pensare alla non applicazione della disciplina del licenziamento), così come era previsto dalla disciplina del lavoro a progetto ora abrogata, e chi invece nega autonoma rilevanza all’etero-organizzazione e ritiene che a questi rapporti continuativi e organizzati dal committente, debba essere applicata, ai sensi dell’art. 2 comma 1 la disciplina del lavoro subordinato, salva, ai sensi dell’art. 2 comma 2, una diversa disciplina dettata dalla contrattazione collettiva.
Da ultimo il d.l. n. 101 del 2019 ha modificato l’art. 2 comma 1 e ha sostituito “esclusivamente” con “prevalentemente”, ha eliminato l’inciso “anche con riferimento ai tempi e luoghi di lavoro” e ha aggiunto una seconda parte al primo comma “le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali”.

5. Queste modifiche non sono di piccolo conto e certamente ampliano l’ambito di applicazione dell’art. 2 comma 1 sicchè dopo queste modifiche si deve prendere atto che la norma fa riferimento anche a lavoratori sicuramente autonomi deboli e applica anche ad essi la disciplina integrale del lavoro subordinato.
E non a caso la Cassazione in una sentenza del 20 gennaio 2020 n. 1663 che pure prende in considerazione il caso Foodora, regolato dalla normativa anteriore alle modifiche legislative del 2019 appena richiamate, non solo respinge la qualificazione accolta dalla Corte di Appello di Torino come tertium genus ma non esita ad affermare al par. 27 che la disciplina del lavoro subordinato si applica “anche a prestatori ritenuti in condizione di debolezza economica operanti in una zona grigia tra autonomia e subordinazione ma considerati meritevoli comunque di una tutela omogenea” .
Se così è, ben si può dire che la Cassazione preferisce utilizzare la categoria della subordinazione socioeconomica anzicchè quella della eterorganizzazione
È vero che nel 2012 una nozione di dipendenza economica fu accolta dal legislatore (art. 1 commi 23-26 legge n. 92 del 2012) con la norma che estendeva l’applicazione integrale del diritto del lavoro subordinato ai rapporti caratterizzati da una durata superiore alla soglia minima prestabilita, dalla monocommittenza e da un livello retributivo medio basso.
Ma come è noto, questa norma ha avuto una modesta applicazione perché le fattispecie concrete non presentano sempre congiuntamente i tre requisiti. e in generale il ricorso ad indicatori come la dipendenza economica in altri ordinamenti, come in quello spagnolo, non hanno raggiunto risultati soddisfacenti ( ) Secondo un autore ( ), se fosse stata in vigore una norma del genere avrebbe potuto essere applicata ai pony express di trenta anni fa e ora ai rapporti di lavoro dei ciclofattorini ( ).
Bisogna a questo punto precisare che tra i lavoratori autonomi deboli ai quali si applica la disciplina del lavoro subordinato in ragione delle modifiche apportate dal d.l. n. 101 del 2019 non rientrano sicuramente i piccoli imprenditori, come si ricava dalla disciplina del lavoro autonomo non imprenditoriale del 2017 che infatti non si applica espressamente ai piccoli imprenditori.

6.A mio avviso pertanto se veramente si vuole individuare una disciplina che tuteli effettivamente il lavoro autonomo debole e non diventi invece una disciplina che incentivi il falso lavoro autonomo è necessario abbandonare criteri formali come il potere di coordinamento e ancor più il potere organizzativo che difficilmente, almeno nel concreto svolgimento del rapporto di lavoro, si distinguono dal potere direttivo
Ma bisogna invece avere riguardo a criteri come la debolezza contrattuale o la dipendenza economica del collaboratore.
E’ contrattualmente debole il collaboratore che non può modificare la proposta contrattuale della controparte. Può considerarsi economicamente dipendente il collaboratore che riceve il 60% o il 70 % del lavoro da un solo committente.
In questo caso si può dire che questo è un vero lavoratore autonomo e merita una disciplina diversa da quella del lavoro subordinato tout court.
Anche se bisogna rilevare che la nozione di dipendenza economica, normata negli ordinamenti di altri paesi come la Spagna, a giudizio degli stessi Spagnoli, non ha dato grandi risultati, e non ha risolto il problema.
In ogni caso l’individuazione del lavoro autonomo continuativo ed economicamente dipendente non compete all’interprete ma al legislatore, che invece negli anni passati ha, come si dice, flessibilizzato la disciplina del lavoro subordinato in entrata .

7.Basta pensare all’evoluzione della disciplina del contratto a tempo determinato, inizialmente antifraudolenta e rigidissima con la legge n. 230 del 1962 , poi con le causali previste dal d.lgs 368 del 2001che hanno dato luogo a un cospicuo contenzioso, per arrivare nel 2014 ad una disciplina che ha abolito le causali sichhè il contrato a tempo determinato si distingueva da quello a tempo indeterminato solo per l’apposizione del termine. Nel 2019 il contrato a tempo determinato poteva essere concluso senza causali solo per un anno.
Nel 1960 la legge n. 1369 aveva vietato l’appalto di mano d’opera,e poi nel 1997 il legislatore ha regolato il contratto di somministrazione.
E ancora il lavoro a tempo parziale, il lavoro intermittente, il lavoro occasionale, il lavoro pubblico , il lavoro dei megadirigenti e l’apprendistato nelle varie forme. Come si può constatare il legislatore ha creato una diversità di rapporti con discipline in parte diverse da quella del contrato a tempo indeterminato per la presenza di un requisito del rapporto o della prestazione , tanto che si è parlato di subordinazioni. Ma in realtà le discipline di questi rapporti non hanno scalfito minimamente le due fattispecie principali che restano.

8.Bisogna però prendere atto che esiste una norma costituzionale come l’art. 35 secondo il quale la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni. Questa norma poco applicata dal legislatore ordinario avvicina per un verso le due fattispecie perchè pone il problema della retribuzione e l’applicazione, o meno, ai rapporti di lavoro non subordinato dell’art. 36, e quindi dell’intervento del giudice.
A questo proposito bisogna avere presente che l’art. 36, normalmente, consente al giudice di determinare la retribuzione, sia pure in modo non vincolante, richiamando la retribuzione parametro dei contratti collettivi di lavori affini, quando non esistono accordi collettivi per talune forme di lavoro autonomo debole.
Non è il caso dei riders che lavorano mediante piattaforme sindacali e hanno un contratto collettivo concluso tra Ugl e Deliveroo che peraltro prevede il pagamento a cottimo delle prestazioni dei riders. Questo contratto collettivo, secondo alcuni, non sarebbe stipulato da un’organizzazione sindacale maggiormente rappresentativa e ha suscitato le censure di qualche giudice ma comunque rimane l’unico contratto nel settore dei riders.
Come è noto l’art. 2 comma 1 non si riferisce solo ai riders, ma all’economia come è stato detto dei lavoretti.

9.Relativamente ai riders l’art. 2 co. 1, così come modificato nel 2019, stabilisce che a coloro che operano mediante piattaforma digitale si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato; dall’altro lato, l’art. 47 bis afferma che i riders sono lavoratori autonomi ma la piattaforma determina le modalità del compenso e di esecuzione della prestazione..
Come può essere considerato autonomo un lavoratore le cui modalità di esecuzione della prestazione sono determinate dalla piattaforma?
E poi non va dimenticato il famoso algoritmo, che stabilisce in modo veramente brutale i tempi delle prestazioni lavorative. Io sono rimasto impressionato quando ho visto il film di Ken Loach, che non si riferisce a vicende dell’800, e anche quando ho visto servizi sulla tv italiana sui lavoratori di Amazon che lavorano con il cronometro alla mano. E certamente in questi casi non è il consenso a distinguere i riders autonomi da quelli subordinati. E il divieto del ranking reputazionale ( art. 47 quinquies),ossia di retrocedere i lavoratori che non accettano di svolgere la commessa può, in concreto, essere fatto valere solo se si mobilita il sindacato.

10. Nella giurisprudenza sia della Spagna, sia della Francia e in parte della Germania - parlo delle Corti Supreme e non della giurisprudenza di merito - il rider è qualificato come un lavoratore subordinato. In Germania, la Corte Federale ha affermato che, in questo caso, bisognava riportare la questione al giudice di merito perché, il lavoratore si era dimesso ma, non escludeva che si potesse trattare di lavoro subordinato.
L’esperienza britannica non sembra esportabile perché in quell’ordinamento non esiste solo l’employee, ma c’è anche il worker. E il worker è un lavoratore autonomo economicamente non debole.

11. Non va dimenticata infine la direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 2019 relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili nell’Unione Europea.
Questa direttiva richiama il principio n. 5 del pilastro europeo dei diritti sociali, secondo il quale i lavoratori , indipendentemente dal tipo e dalla durata del rapporto di lavoro hanno diritto ad un trattamento equo e paritario per quanto riguarda le condizioni di lavoro e l’accesso alla protezione sociale e la formazione e il principio n. 7 del pilastro europeo ,secondo il quale i lavoratori hanno diritto di essere informati dei diritti e degli obblighi derivanti dal rapporto per iscritto all’inizio del rapporto di lavoro e anche delle motivazioni prima dell’eventuale licenziamento.
La direttiva elenca opportunamente una serie di lavoratori (lavoratori domestici, lavoratori a chiamata, lavoratori intermittenti, lavoratori a voucher, lavoratori tramite piattaforme digitali, i tirocinanti e gli apprendisti.) che possono rientrare nell’ambito di applicazione di questa direttiva a condizione che soddisfino i criteri stabiliti dalla Corte di Giustizia.
Inoltre la direttiva chiarisce al par. 8 la nozione di falso lavoro autonomo che ricorre quando il lavoratore, al fine di evitare taluni obblighi giuridici, è formalmente dichiarato come lavoratore autonomo pur soddisfacendo tutti i criteri che caratterizzano un rapporto di lavoro.
La direttiva sottolinea inoltre che la determinazione dell’esistenza di un rapporto di lavoro si fondi su fatti correlati all’effettiva prestazione e non si basi sul modo in cui le parti qualificano il rapporto.
Certamente questa direttiva, che per la verità non è stata ancora recepita dal legislatore italiano, denota un orientamento che in qualche misura supera e trascende l’esigenza di articolare in fattispecie, propria del nostro ordinamento, la realtà del lavoro. E’ forse vero che la prospettiva aperta dal diritto europeo è il superamento delle fattispecie tradizionali come il lavoro subordinato e quello autonomo ma rimane pur sempre ferma l’esigenza di graduare le tutele dei lavoratori, e quindi di rinvenire pur sempre criteri per l’applicazione delle stesse, soprattutto se non viene meno, anche seguendo questa nuova prospettiva, la natura inderogabile delle norme che regolano il rapporto di lavoro.