Testo Integrale con note e bibliografia

Abstract
The ultimate Italian dismissal protection system, as amended by Act No. 92 of 2012 and Decree No. 23 of 2015, is featured by a modulation of remedies depending on the degree of unlawfulness of the employer's conduct. Only in the event of nullity of the discharge, the employee is entitled to be reinstated and to be fully restored of the suffered damages: this explains why scholars as well as practitioners show a considerable interest in the relevant case.
The Article examines specifically in detail the wrongful discharge, starting from the anaylis of the motive of the termination and focusing on the conditions for the judicial assessment of nullity.
The Author then draws the boundaries between the different grounds of dismissal nullity (wrongful dismissal; discriminatory dismissal; fraudatory termination of the contract) as well as between dismissal nullity and "mere" dismissal unfairness.

Il nuovo assetto delle tutele in materia di licenziamento, frutto delle modifiche introdotte dalla l. n. 92 del 2012 e, in seguito, dal d.lgs. n. 23 del 2015, si caratterizza per la modulazione dell'apparato sanzionatorio secondo la gravità del vizio dell'atto, ponendosi all'attenzione degli interpreti la delicata questione relativa agli ambiti rimasti soggetti al rimedio ripristinatorio, tra i quali, in particolare, i casi di nullità del licenziamento.
Il contributo si pone l’obiettivo di avviare un dialogo con la giurisprudenza sul tema del licenziamento per motivo illecito, fattispecie della quale l’A. propone una costruzione che prende avvio dall’individuazione del "motivo" alla base dell’atto di recesso datoriale e che poi vede enucleare le condizioni per l'accertamento della relativa illiceità.
In un secondo momento, l’A. opera una distinzione tra il licenziamento per motivo illecito e le altre ipotesi di nullità del licenziamento (discriminazione, frode alla legge, violazione di disposizioni imperative), senza dimenticare i casi di "semplice" carenza di giustificazione dell'atto espulsivo.

Indice:
1) Premessa;
2) Il “motivo” del licenziamento;
3) Il carattere illecito del motivo del recesso datoriale ed il suo “banco di prova” tradizionale: il licenziamento c.d. “ritorsivo;
3.1 Una prima opzione interpretativa: l’illiceità del motivo ritorsivo per contrasto con una norma imperativa;
3.2 Una seconda, preferibile veduta: l’illiceità del motivo del “licenziamento ritorsivo” (e non solo) per contrasto con l’ordine pubblico
4) Il licenziamento per motivo illecito e le clausole generali
5) Motivo illecito vs. frode alla legge nella disciplina del licenziamento
6) Il licenziamento “capriccioso” o del tutto arbitrario: un’ipotesi di illiceità del motivo?
7) Licenziamento per motivo illecito vs. licenziamento discriminatorio
8) Le conseguenze dell’accertamento della natura illecita del motivo del licenziamento, tra art. 18 s.l. “post-Fornero” e regime “a tutele crescenti”

1. Premessa.
Come ampiamente noto, le recenti riforme del licenziamento hanno introdotto un regime rimediale “modulato” secondo un “climax discendente” di gravità del comportamento datoriale , o, altrimenti, di rilevanza degli interessi del lavoratore coinvolti .
Se il solo licenziamento nullo offre oggi lo spazio per accedere al rimedio della “reintegra piena” , non può sorprendere che esso abbia catalizzato l’attenzione, oltre che degli studiosi , degli operatori del diritto, come dimostra il numero sempre più copioso di vertenze incentrate sulla pretesa nullità del licenziamento e, in particolare, sulla natura discriminatoria e/o sul motivo illecito alla base dell’atto di recesso datoriale .
Tale circostanza, unitamente all’espressa menzione, nell’art. 18, comma 1 s.l., risultante dalle modifiche ex l. 92/2012, del licenziamento per motivo illecito accanto al licenziamento discriminatorio (e alle altre ipotesi di nullità del recesso), determina l’impellenza di un’operazione di riordino delle categorie, la quale si è deciso di avviare nel costante confronto – o, meglio, con l’idea di avviare un dialogo – con la giurisprudenza, senza peraltro trascurare gli approdi della dottrina.
Quanto all’iter logico-argomentativo, se in un precedente contributo sul tema l’A. si era mossa con l’obiettivo di “effettuare un’actio finium regundorum tra le fattispecie dei licenziamenti ingiustificato, discriminatorio e per motivo illecito” , qui si è scelto, così come già nell’opera monografia sulla cui sia si collocano queste riflessioni, di affrontare da subito la questione relativa alla costruzione della fattispecie del licenziamento per motivo illecito, per poi, in un secondo momento, isolare la stessa dalle altre figure più o meno affini.

2. Il “motivo” del licenziamento

Scorrendo i repertori sul licenziamento, si nota che nelle decisioni ci si riferisce di sovente, indifferentemente, a “causa”, “motivo”, “ragione”, “motivazione” dell’atto, quasi che si trattasse di sinonimi. Non solo. Allargando il campo di indagine, si scopre che, anche in materia civile, la giurisprudenza, sempre salva l’affermazione della generale irrilevanza dei motivi, di sovente procede comunque al loro esame al momento di confrontarsi con le problematiche afferenti alla “causa reale” del negozio, tanto che autorevole dottrina è addirittura giunta ad escludere che sussista, in ambito negoziale, una nozione unitaria di “motivo” .
È perciò fondamentale chiarire innanzitutto se, in materia di licenziamento, il “motivo” illecito e determinante, da ultimo richiamato dall’art. 18, comma 1 s.l., sia legato all’animus dell’agente, secondo la tradizionale concezione psicologica del “motivo” che ha trovato accoglimento con riguardo ai negozi gratuiti , o se, al contrario, esso si riferisca agli interessi perseguiti dalla/e parte/i attraverso il negozio , dovendosi così distinguere, tra un motivo/movente e un motivo/finalità dell’atto .
Ove si accedesse a quest’ultima lettura, è vero che la differenza tra siffatto “motivo” e la c.d. “causa in concreto” del negozio tenderebbe a sfumare , avvicinandosi il primo, laddove riferito al licenziamento, all’interesse concreto della parte datoriale all’intimazione del recesso, non coincidente con il motivo/movente interiore.
Quest’ultimo, del resto, anche (se non soprattutto) in materia de qua, risulta difficilmente individuabile ovvero, come affermato in dottrina, sostanzialmente “inafferabile” .
Invero, aprendosi già il codice del 1942 all’impresa (e non più al solo imprenditore) e, più di recente, la normativa speciale financo all’idea di una codatorialità e di un’assunzione congiunta di uno stesso lavoratore da parte di imprese diverse , non pare agevole, né forse possibile, isolare un “animus” unico e determinante da sottoporre al tipo di scrutinio contemplato da una disposizione – il vigente art. 18, comma 1 s.l. – la quale costituisce il risultato di modifiche intervenute in un momento storico in cui le citate trasformazioni non potevano certo essere ignote al legislatore.
Se, un tempo, il “caso scuola” di licenziamento per motivo illecito riguardava l’allontanamento ad nutum della collaboratrice domestica da parte del padrone di casa vistosi rifiutato nelle sue avances, tale esempio appare oggi fuorviante, generando confusione, se non un’indebita sovrapposizione, tra la regola e l’eccezione: quand’anche nel lavoro domestico , così come, tradizionalmente, in materia di testamento e donazione , il motivo dell’atto possa essere ancora letto in chiave soggettiva/psicologica, trattandosi di una manifestazione di volontà interamente riferibile ad una persona fisica, nel contesto dell’impresa parrebbe assai più opportuno avvicinare il motivo all’interesse nel concreto perseguito mediante il negozio .
Tale interesse sarebbe eventualmente individuabile attraverso l’esame dei “motivi” di cui viene immediatamente richiesta, salvo che nei residui casi di recesso libero, al datore di lavoro l’enunciazione e consentito poi lo scrutinio, secondo le norme generali o clausole elastiche che compongono il paradigma normativo di cui agli artt. 2119 c.c. e art. 3 l. 604/1966, tenendo comunque ben distinti il motivo soggettivo e il motivo oggettivo dal “motivo” qui in discussione: negata, infatti, da tempo l’assoggettabilità delle scelte imprenditoriali ad un controllo interno e/o di tipo funzionale, può oggi darsi per acquisito che i primi fungano da presupposti esterni per il legittimo esercizio del potere di recesso , mentre il controllo sul “motivo” determinante ed esclusivo ex art. 1345 c.c. si svolge “indipendentemente dal motivo formalmente addotto” e non può perciò – in re ipsa – vertere sulle circostanze dedotte dal datore di lavoro a giustificazione del recesso, come dimostra la relativa sindacabilità anche nell’area del licenziamento ad nutum .

3. Il carattere illecito del motivo del recesso datoriale ed il suo “banco di prova” tradizionale: il licenziamento c.d. “ritorsivo”.
Come noto, in giurisprudenza viene ricondotto al licenziamento per motivo illecito il recesso intimato “per rappresaglia”, ovvero “ritorsivo” o “vendicativo” , inteso quale arbitraria reazione nei confronti di comportamenti legittimi del lavoratore (o di altra persona allo stesso legata ), tipicamente consistenti in rivendicazioni retributive o comunque aventi origine nel rapporto di lavoro , se non, più in generale, in risposta a condotte risultate sgradite al datore di lavoro .
Tale orientamento ha sempre posto in capo al lavoratore la dimostrazione , sostanzialmente con l’ausilio di presunzioni, del carattere unico e determinante di un motivo rigidamente ancorato al piano psicologico (animus vindicandi) .
Se, sul piano dogmatico, assume un’indubbia rilevanza la quanto mai complessa distinzione tra il “motivo” (psicologico e non) e la causa (in “astratto” e, soprattutto, “in concreto”) del negozio, ai fini della presente indagine si rivela assai più pregnante la corretta messa a fuoco dei criteri per il giudizio di illiceità, consistenti, tanto per la causa quanto per il motivo (v. artt. 1343 e 1345 c.c.), nella contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume .
In altri termini, si tratta di capire perché, oltre che a quali condizioni, il motivo di un licenziamento “ritorsivo” sia connotato da illiceità e non altrimenti viziato.

3.1 Una prima opzione interpretativa: l’illiceità del motivo ritorsivo per contrasto con una norma imperativa
Secondo la ricostruzione di Vincenzo Bavaro e Madia D’Onghia, il giudizio concernente l’eventuale nullità del licenziamento si fonderebbe sul trittico di disposizioni del codice civile in tema di causa illecita (art. 1343), di frode alla legge (art. 1344) e di motivo illecito (art. 1345), le quali andrebbero lette come “tre facce dello stesso dogma”, ovvero quali “norme strumentali per tutelare gli interessi protetti dall’ordinamento giuridico attraverso norme imperative” .
Tuttavia, ragionare in termini di violazione di una norma imperativa significa scontrarsi con una nozione tutt’altro che univoca , o, in altri termini, con una categoria non circoscritta né agevolmente distinguibile dalla norma inderogabile, a sua volta sempre più sfuggente all’interno della stessa materia lavoristica, di cui un tempo costituiva il fondamento.
Peraltro, quando ci si interroga sul motivo illecito di licenziamento, la valutazione concerne, per l’appunto, il motivo dell’atto, e non l’eventuale contrarietà del negozio in sé ad una norma imperativa, ovvero ad un divieto espressamente assistito dalla sanzione di nullità , come avviene, ad esempio, nelle ipotesi del licenziamento della lavoratrice nubenda e della lavoratrice madre.
Con riguardo alla prima, la disciplina, ora racchiusa all’art 35 del Codice delle Pari Opportunità , ha senz’altro origine nella volontà del legislatore di arginare i licenziamenti che costituiscano la reazione datoriale alla scelta della lavoratrice di “metter su famiglia” .
Eppure, la regola attualmente in vigore, basata sulla presunzione di nullità del recesso intervenuto tra il giorno della richiesta delle pubblicazioni e l’anno dalla celebrazione , opera su un piano obiettivo e non rende necessario alcuno scrutinio circa il “motivo” del licenziamento , esonerando la lavoratrice “dal difficilissimo onere di provare che il matrimonio o la promessa di matrimonio [sia] stato l’unico motivo del recesso del datore di lavoro” .
Al tempo stesso, al datore di lavoro viene garantita la possibilità di dimostrare che la motivazione del recesso ricada tra le ragioni che consentono altresì il licenziamento della lavoratrice madre e che non coincidono con i presupposti di cui all’art. 3 l. 604/1966 : in assenza di siffatta prova, la conseguenza sarà la nullità e non l’annullabilità del recesso, contravvenendo l’atto di licenziamento, a prescindere dal “motivo” (o, meglio, dal relativo scrutinio), ad un espresso divieto di legge , che non pare, peraltro, suscettibile di estensione per via analogica .
La lavoratrice madre gode a sua volta di un regime protettivo basato su un divieto di licenziamento assistito dalla sanzione di nullità , operante, “in connessione con lo stato oggettivo di gravidanza” , per tutto il periodo dall’inizio della gestazione a un anno dalla nascita del bambino .
Nell’ipotesi in parola, risulta, dunque, ancor più attenuato il (o, meglio, a maggior ragione assente ogni) collegamento con la sfera del motivo “di rappresaglia” : mentre la richiesta di “pubblicazione” del matrimonio, come suggerisce la parola stessa, implica, se non la conoscenza, almeno la conoscibilità dell’evento, nell’emancipare la normativa a protezione della lavoratrice madre dall’informativa al datore di lavoro quale condizione per l’accesso alla tutela , si è voluto guardare “allo stato di gravidanza come stato che esige di per sé la continuità del rapporto” , sempre salva la presenza delle ragioni “tipiche” di licenziamento comuni alla lavoratrice nubenda .
Piuttosto, sembrano venire qui in rilievo istanze di protezione del genere comuni alla normativa antidiscriminatoria , tanto che si è da più parti osservato come non risultino del tutto chiari i confini tra la fattispecie in esame e il licenziamento discriminatorio , trovando comunque entrambe le ipotesi spazio all’interno del riformato art. 18, comma 1 s.l. .

3.2 Una seconda, preferibile veduta: l’illiceità del motivo del “licenziamento ritorsivo” (e non solo) per contrasto con l’ordine pubblico
Una diversa ricostruzione potrebbe basare l’accertamento dell’illiceità del motivo ritorsivo sul contrasto con l’ordine pubblico, inteso come complesso di disposizioni a salvaguardia dei principi fondamentali dell’ordinamento , rilevante ben prima, o ben oltre, le singole norme imperative , delle quali potrebbe porsi quale sintesi .
Una simile lettura, combinata con la ricostruzione del “motivo” qui proposta, parrebbe coerente con l’assunto secondo cui l’ordinamento non avrebbe improntato la disciplina in materia di rilevanza del motivo illecito a finalità di repressione di un sentimento tra privati, bensì all’esigenza di “impedire un risultato contrario ai valori fondamentali che esso esprime” , ovvero che la “coscienza giuridica riprova” .
In tal modo, l’ordine pubblico fungerebbe da argine a protezione dei valori e della struttura sociale, operante, in particolare, laddove vengano in rilievo le libertà personali e collettive cristallizzate nelle disposizioni costituzionali , anche non direttamente precettive .
A questo proposito, tornano alla mente i delicati passaggi della pronuncia della Corte Costituzionale n. 45 del 1965, che, pur respingendo, sulla scorta della natura “meramente programmatica” dell’art. 4 della Costituzione, la censura mossa nei riguardi dell’art. 2118 c.c., aveva al tempo stesso invitato il legislatore a circondare di “doverose garanzie” e “opportuni temperamenti…i casi in cui si debba far luogo a licenziamenti”, soprattutto laddove venissero coinvolti “i principi fondamentali di libertà sindacale, politica e religiosa immediatamente immessi nell’ordinamento giuridico con efficacia erga omnes .
Comprimendo l’esercizio dei diritti e la manifestazione delle libertà che costituiscono valori fondamentali afferenti all’ordine pubblico , in un’accezione evolutiva e dinamica che adegui il contenuto della clausola generale in parola al modello sociale e culturale del momento storico di riferimento , non vi è dubbio che il licenziamento intimato per ragioni di rappresaglia risulti determinato da un motivo illecito.
Così, nel più volte menzionato “caso scuola” del licenziamento dovuto al rifiuto delle avances del datore di lavoro o del superiore gerarchico, non si potrebbe negare lo spregio arrecato ai valori fondamentali della società civile, a prescindere dall’ovvia immoralità dell’atto sotto il profilo del buon costume, inteso in senso tradizionale , e senza alcun bisogno di rintracciare una specifica norma imperativa che vieti (o si ponga in contrasto con) un simile “motivo” di licenziamento .
Le finalità protettive dell’ordine pubblico sembrano poi in grado di trascendere la sfera del singolo lavoratore, potendo abbracciare pure gli interessi della collettività : nel caso dei c.d. whistleblowers, ad esempio, ove il licenziamento costituisse la reazione datoriale alla denuncia del lavoratore, non sembrano porsi dubbi rispetto all’invocabilità del motivo illecito , anche a prescindere da un espresso divieto che, nel prevenire le ritorsioni nei confronti dello “spione”, tuteli altresì il pubblico interesse alla denuncia di comportamenti di generale offensività .
Ancora, il richiamo all’ordine pubblico, quale fondamento del giudizio di illiceità del recesso, può emergere oltre le ipotesi di ritorsione in senso stretto , come nel recente caso italiano del licenziamento del lavoratore individuato quale capro espiatorio per “coprire” le responsabilità aziendali , venendo la persona degradata a “mezzo” (per la realizzazione dell’interesse perseguito dall’impresa), invece che a “fine”, in evidente spregio della sua dignità, la quale, come “criterio unificante del diritto del lavoro” , costituisce un valore afferente all’accezione di ordine pubblico qui accolta.
Un simile tipo di scrutinio, basato sulla compatibilità della funzione dell’atto di recesso con i valori ordinamentali, può investire le ipotesi più diverse e imprevedibili che si possano porre nella pratica , dal licenziamento per tifo calcistico al mancato saluto al superiore, secondo una logica di giustizia del caso concreto.
Al tempo stesso, proprio perché “l’appartenenza di una norma al cuore delle disposizioni di ordine pubblico…costituisce una qualificazione data dall’interprete”, la clausola generale in parola impone un delicato esercizio di prudenza e “self-restraint” da parte degli interpreti , non potendo fungere da lasciapassare strumentale all’applicazione generale della tutela reintegratoria nell’ambito di un regime sanzionatorio “modulato”.
Né va dimenticato che residuano nell’ordinamento italiano alcuni casi di recesso ad nutum, sottratti, per definizione, all’apparato di tutele legali a garanzia del diritto del lavoratore alla conservazione del posto, ma non per questo immuni dal sindacato sulla (il)liceità del motivo del licenziamento.
In ciò si coglie una fondamentale distinzione tra il regime del recesso (anche ad nutum) in Italia e l’Employment-at-Will statunitense , rimarcata dalle pronunce della Corte di Cassazione che hanno precluso, per manifesto contrasto con l’ordine pubblico italiano , il riconoscimento di alcune decisioni emesse sulla base di una normativa, quella americana, che esclude ogni forma di “giustiziabilità” dell’atto di recesso (individuale e pure collettivo ), oltre al diritto al preavviso .
Nel sistema statunitense, infatti, al Giudice non è di regola consentito alcuno scrutinio sui motivi del licenziamento : l’Employment-at-Will permette di recedere, indifferentemente, in presenza di una “good cause”, di “no cause”, come pure per una “morally wrong cause”, ossia per un motivo contrastante con il senso condiviso della morale , risultando evidente che tale sistema non possieda sufficienti anticorpi nei riguardi dei licenziamenti intimati per motivi che degradino la dignità ed il valore della persona, i quali in Italia, invece, trovano un argine nella sindacabilità del motivo illecito di licenziamento. Quest’ultimo opera a prescindere dall’esistenza di un obbligo di giustificazione dell’atto “in positivo” (assente, in re ipsa, nel recesso “ad nutum” ), restando a questi fini irrilevante anche la tutela (reale o obbligatoria) individuata dal legislatore in caso di annullabilità (non nullità) del recesso .
Del resto, già prima che le recenti riforme (re)introducessero un regime sanzionatorio incentrato sul rimedio risarcitorio/indennitario, è stato a più riprese e a tutti i livelli ribadito in giurisprudenza che le previsioni costituzionali a garanzia della stabilità del posto di lavoro impongono che il principio di necessaria giustificazione dell’atto di recesso venga sostenuto da un apparato sanzionatorio adeguatamente dissuasivo , ma non necessariamente basato sulla tutela ripristinatoria , che invece segue naturalmente la dichiarazione di illiceità dell’atto.

4. Il licenziamento per motivo illecito e le clausole generali
L’ordine pubblico, sul quale si basa il giudizio di (il)liceità del motivo del licenziamento nella ricostruzione proposta, si colloca indubbiamente tra le clausole generali.
Guardando all’espressa menzione del motivo illecito determinante tra i casi di nullità del recesso ex art. 18, comma 1 s.l. , si tratterebbe, poi, di una clausola generale chiamata ad operare nell’ambito di un apparato normativo articolato secondo conseguenze “modulate” sulla base del “vizio” del licenziamento.
Di tal guisa, per sottrarsi alla critica più comune mossa nei riguardi delle clausole generali , ovvero che si tratti di “pure regole di opinione” , e, perciò, di un lasciapassare per l’arbitrio del giudice , l’interprete non può che essere chiamato a “maneggiare lo strumento” con estrema prudenza ed equilibrio.
Sembra perciò quanto mai opportuno chiedersi se, in materia di licenziamento, le fonti di integrazione della norma possano essere rintracciate in valori che attingono a parametri posti pure all’esterno dell’ordinamento , o, come parrebbe più corretto ritenere, unicamente entro le coordinate del diritto positivo.
In tal senso, il richiamo alla morale e/o a valori extra-giuridici, già di per se dubbio laddove si tratti di dare contenuto alle clausole elastiche di giusta causa e di giustificato motivo, potrebbe, nel giudizio relativo alla (il)liceità del motivo del recesso datoriale, alimentare un processo di aprioristica “reazione” alla riforma non coerente con l’assetto di un ordinamento basato sul principio di separazione di poteri.
Ancorando, invece, l’ordine pubblico ai principi e ai valori interni all’ordinamento , nella sua dimensione storica e sistematica, si potrebbe evitare che le clausole generali “sfuggano di mano” al giudice, come accaduto in una risalente decisione della Pretura di Pisa ove veniva dichiarato contrario al buon costume un licenziamento determinato dalla volontà di incrementare il profitto dell’impresa .
Viceversa, nella lettura qui proposta, il richiamo all’ordine pubblico, nel reprimere unicamente le “fattispecie rilevanti ma delimitate di estrema illiceità dell’agire del singolo” , condurrebbe ad un rafforzamento del (e non alla fuga dal) diritto positivo.
Tornando al caso “tipico” del recesso ritorsivo, ci si potrebbe perciò chiedere se, innanzi al rifiuto del lavoratore di ottemperare ad un ordine datoriale (ad esempio, di trasferimento), l’eventuale illegittimità di quest’ultimo, oltre a consentire la reazione del lavoratore in forma di autotutela , sia da sola in grado di connotare di illiceità il successivo licenziamento, o se sia necessario un quid pluris, da individuare nello scopo di rappresaglia, ovvero nella funzione dell’atto di contrastare il comportamento (legittimo) del lavoratore .
Dalla copiosa giurisprudenza richiamata, emerge chiaramente che, perché si configuri un motivo illecito di licenziamento, la condotta datoriale dovrebbe consistere in una “ingiusta ed arbitraria reazione”: da ciò parrebbe doversi dedurre che, ove la reazione non sia né ingiusta né arbitraria, il licenziamento non possa dirsi viziato da un motivo illecito , ma risultare, al più e sulla scorta di un diverso tipo di scrutinio, carente di un’adeguata giustificazione.
Sorge allora spontaneo domandarsi se sia connotato da una funzione illecita il licenziamento intimato in risposta ad un’azione del lavoratore che, travalicando i limiti del proprio diritto , configuri un’ipotesi di “abuso” del diritto e, insieme, dello strumento processuale .
Come si legge nella pronuncia di legittimità che può considerarsi capofila in tema di licenziamento ritorsivo, il recesso attuato in risposta all’utilizzo di uno “strumento che l’ordinamento appresta ai propri consociati per la risoluzione pacifica delle controversie” costituisce “il più tipico attentato all’ordine pubblico, in uno stato di diritto” , con la precisazione quanto mai opportuna che la reazione posta in essere dal datore di lavoro “al di fuori del processo” debba risultare causalmente collegata alle pretese del lavoratore e non solo temporalmente successiva .
Quand’anche, però, le pretese del lavoratore fossero infondate, il datore di lavoro potrebbe (rectius, dovrebbe) limitarsi, a seconda che le stesse venissero formulate in via stragiudiziale o in sede processuale , rispettivamente, a respingerle o a proporre le proprie difese in giudizio, senza far ricorso alla sanzione espulsiva , non potendosi neppure ritenere, se non riesumando una concezione personalistica di fiducia tra le parti ormai da tempo superata, la sola richiesta del lavoratore in grado di scuotere definitivamente quest’ultima e di consentire al datore di lavoro di intimare il recesso per giusta causa .

5. Motivo illecito vs. frode alla legge nella disciplina del licenziamento
Autorevoli voci in letteratura, argomentando a partire dalla causa in concreto dell’atto, sono giunte a ricondurre il licenziamento ritorsivo tra le ipotesi di negozio in frode alla legge ex art. 1344 c.c., disposizione che, come noto, prevede che si reputi illecita la causa quando il contratto (o l’atto unilaterale, in questo caso il recesso) “costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa” .
Tuttavia, partendo dal presupposto che, qualora un singolo negozio contrasti con una disposizione o con un divieto di legge, come nell’ipotesi del recesso intimato nei riguardi della lavoratrice madre o nubenda, la conseguenza sarà la dichiarazione di nullità dell’atto ex art. 1418, commi 1 o 3 c.c. (e non per frode alla legge ai sensi degli artt. 1343 e 1418, comma 2 c.c. ), non risulta immediato individuare le circostanze in cui il compimento del solo atto estintivo del rapporto possa eludere – al contempo, non violando – una norma imperativa .
Sembrerebbe piuttosto configurabile una frode alla legge qualora si guardasse oltre i limiti del singolo provvedimento , ovvero in presenza di una pluralità di negozi funzionalmente collegati al fine di raggiungere un risultato illecito , dei quali il licenziamento costituisse l’ultimo, decisivo passaggio .
Viene in proposito alla mente la vicenda, giunta all’attenzione del Tribunale di Vicenza , del licenziamento, per asserito giustificato motivo oggettivo legato ad esigenze di riduzione dei costi, di una lavoratrice che era stata di fatto sostituita mediante un’assunzione avvenuta con un “contratto a tutele crescenti”, al fine di ottenere gli sgravi contributivi triennali previsti dall’art. 1, commi 118-124 l. 23 dicembre 2014, n. 190 .
Come riconosciuto nel giudizio de quo, il provvedimento espulsivo costituiva un anello di una stessa catena causale , ossia di un’unica operazione economica il cui carattere fraudolento emergeva, non dall’accertamento della volontà datoriale di eludere la legge , bensì dalla distorsione delle finalità proprie della normativa in materia di incentivi, da individuarsi nell’effettivo incremento dell’occupazione e non nel mero “pareggio” tra i licenziamenti e le nuove assunzioni .

6. Il licenziamento “capriccioso” o del tutto arbitrario: un’ipotesi di illiceità del motivo?

Se sinora ci si è occupati prevalentemente del licenziamento ritorsivo, ci si potrebbe interrogare altresì circa la riconducibilità al motivo illecito di un recesso intimato per ragioni pretestuose, capricciose o arbitrarie, come ad esempio per antipatia personale (diversa dall’ipotesi della rappresaglia già esaminata).
Il dato di diritto positivo da cui partire, valorizzando il “dialogo” tra presupposti e sanzioni, è che il legislatore del 2012 ha espressamente ricondotto ad una sanzione diversa dalla nullità i casi di insussistenza, anche “manifesta” (ossia, come si è detto da varie parti, “palese”, “smaccata”, percepibile “ictu oculi”, ecc.) , della giustificazione addotta dal datore di lavoro.
Da ciò non può che discendere che altro è il licenziamento per motivo illecito altro è il recesso anche “manifestamente” ingiustificato, così come altra è la carenza dei presupposti che costituiscono il limite esterno ai fini del corretto esercizio di un potere nato libero e rimasto tale (solo) al di fuori dell’area coperta dal requisito di giustificazione , e altra è l’illiceità del motivo, che opera su un diverso piano e, indifferentemente, all’interno e all’esterno del perimetro del licenziamento ad nutum.
Del resto, anche guardando al licenziamento del dirigente , si nota come i casi di pretestuosità e arbitrarietà del provvedimento siano stati assorbiti dal requisito contrattuale della “giustificatezza”, senza ricadere nelle ipotesi di nullità per illiceità del motivo, che vengono invece in rilievo solo allorquando “l’autonomia dei privati vada oltre il segno e disfaccia l’ordine generale nel quale è inserita o pregiudichi l’ordine specifico che nel campo suo proprio le è assegnato di realizzare” .
Per quanto sia indubbio che un antidoto assai efficace all’intimazione di un licenziamento per motivo illecito vada rintracciato proprio nella legislazione che impone il requisito di giustificazione con onere di dimostrazione in capo al datore di lavoro , tanto che la totale carenza di giustificazione costituisce di sovente un indizio decisivo per la rintracciabilità, a seconda, del motivo illecito o della natura fraudolenta dell’atto di recesso , l’argomento proverebbe troppo ove se ne facesse discendere che il licenziamento pretestuoso integri in sé la fattispecie del licenziamento per motivo illecito , trattandosi, come più volte detto, di profili legati ad istanze ed apparati protettivi diversi .
Almeno sino a che non verranno definitivamente cancellate le aree di licenziamento ad nutum, non è possibile sostenere che il requisito di necessaria giustificazione rientri nella nozione di ordine pubblico o sia assistito da una norma imperativa , anche perché, come confermato altresì dal regime di sanzioni “modulato” introdotto dalle ultime riforme, la carenza anche più marcata ed evidente dei presupposti legali può benissimo rimanere estranea all’area dell’illiceità .
Potrebbero invero residuare dei dubbi laddove il datore di lavoro intimasse il recesso al solo scopo “puramente emulativo di recare nocumento al lavoratore” . Per quanto sembri francamente difficile immaginare che il datore di lavoro ponga in essere un atto per il quale sostiene comunque un costo al solo ed unico scopo di danneggiare il lavoratore, ci si potrebbe comunque domandare se un simile tipo di condotta possa integrare un abuso del diritto , figura dal fondamento teorico piuttosto incerto e da più parti ricondotta al divieto di atti emulativi posto in capo al proprietario dall’art. 833 c.c.
Pur essendo vero che una discussa decisione della Cassazione in sede civile ha di recente ammesso la sindacabilità di un atto di recesso convenzionalmente ad nutum alla stregua dell’abuso del diritto , nella ricostruzione cui si è qui aderito, il controllo sul corretto esercizio del potere imprenditoriale di intimare il recesso si è basato, su espressa scelta del legislatore storico, sulla verifica dei presupposti esterni richiesti dalla legge e non sul controllo interno delle finalità per le quali il diritto potestativo o il potere di licenziamento è stato esercitato .
In conclusione, l’accertamento dei limiti della rilevanza del motivo richiede un’indagine di segno “negativo”, volta, trattandosi di un controllo di (il)liceità, alla ricerca dell’eventuale contrasto tra la funzione dell’atto e i criteri ordinanti dell’agire negoziale, e non di carattere “positivo”, ovvero concernente i fatti qualificanti dell’operazione , come altresì dimostra la diversità delle relative conseguenze sul piano sanzionatorio secondo il diritto positivo attuale.

7. Licenziamento per motivo illecito vs. licenziamento discriminatorio.

L’autonoma rilevanza del motivo illecito, da un lato, e l’evolversi della nozione europea di discriminazione, dall’altro lato, impongono il ripensamento della prospettiva tradizionale che riconduce il motivo illecito entro una nozione ampia o estensiva di discriminazione (il c.d. “licenziamento per motivo discriminatorio”) , o che, in alternativa, vede in quest’ultima una species all’interno del genus dell’illiceità del motivo , sempre sulla scorta di una loro presunta “analogia di struttura” .
Sino alla l. 92/2012, l’operazione poteva risultare funzionale all’estensione del rimedio ex art. 18 s.l. ai casi di licenziamento per motivo illecito, altrimenti assoggettati alla tutela di diritto comune, il che, secondo alcuni, spiegherebbe la stessa genesi di un’assimilazione progressivamente consolidatasi attraverso il costante richiamo delle medesime, tralatizie massime .
Al tempo stesso, però, il corollario della sovrapposizione in parola era che, (anche) ai fini dell’accertamento della natura discriminatoria del recesso, venisse sempre condotto uno scrutinio circa l’intento dell’autore o, in altri termini, sul “profilo psicologico” dell’atto, spettando al lavoratore l’ardua dimostrazione dell’animus nocendi in capo all’agente . Non solo. Sempre sul presupposto che si trattasse di illiceità del motivo, in quanto tale rilevante solo se determinante ed esclusivo , la giurisprudenza escludeva che il “motivo discriminatorio” potesse concorrere con una giusta causa o con un giustificato motivo .
Tuttavia, se in origine, guardando alla storia, oltre che al testo, dell’art. 4 l. 604/1966, e, forse, dello stesso art. 15 s.l. , si poteva scorgere alcuni punti di contatto tra la discriminazione ed il motivo illecito, la successiva evoluzione del diritto antidiscriminatorio di matrice europea, quale “sottosistema normativo” fondato sulla discriminazione come concetto relazionale , ne impone oggi una lettura oggettiva che non può che prescindere dall’esame dei profili psicologici dell’atto.
In questo senso sembra deporre altresì la separata menzione, nel corpo del riformato art. 18, comma 1 s.l., del licenziamento discriminatorio e per motivo illecito determinante, la quale fornirebbe un ulteriore argomento per sostenere che, per quanto vi possa essere una comune radice nella finalità di difesa della libertà e dignità del lavoratore, le due nozioni vadano chiaramente tenute distinte, tanto sul piano della fattispecie , quanto a livello di onere probatorio .
La discriminazione, infatti, come si legge nell’importantissima pronuncia di legittimità n. 6575 del 5 aprile 2016 , consiste in una diversità di trattamento dovuta ad uno dei fattori di rischio – tipici – presi in considerazione dalla normativa de qua, al di fuori dei quali si situa la parità di trattamento, che però non costituisce una regola vigente nell’ordinamento nazionale.
Ove tale disparità si verifichi, il licenziamento va ritenuto nullo , a prescindere dall’eventuale sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo: proprio nella vicenda all’attenzione della Cassazione, relativa al licenziamento per giustificato motivo oggettivo di una lavoratrice che aveva manifestato l’intenzione di assentarsi dal lavoro per sottoporsi ad una serie di trattamenti di inseminazione artificiale, è stata correttamente ravvisata un’ipotesi di discriminazione, a fronte di: i) un trattamento diseguale e deteriore riservato alla lavoratrice (il licenziamento), ii) in ragione della sua appartenenza ad una categoria protetta (nel caso di specie, il genere), iii) a prescindere dalle esigenze datoriali sottostanti (qui di natura organizzativa), e, da ultimo, iv) senza alcuna indagine circa l’animus del recedente.
Che, poi, in una (non trascurabile) parte dei casi, il “motivo” possa (ri)entrare in gioco emerge chiaramente dalla stessa normativa antidiscriminatoria, che regola altresì le ipotesi in cui una persona risulti vittima di “comportamenti…posti in essere…quale reazione ad una qualsiasi attività diretta a ottenere la parità di trattamento” .
Nonostante ciò, sulla scorta del riferimento espresso, da parte dell’art. 2 d.lgs. 23/2015, all’art. 15 s.l., ossia ad una norma introdotta in un momento storico in cui la discriminazione veniva letta da buona parte della dottrina in senso soggettivo, in un risalente lavoro chi scrive aveva – invero non troppo limpidamente – sostenuto che, mediante tale richiamo, il legislatore del Jobs Act era sembrato collocarsi sulla scia dell’orientamento tradizionale che vedeva valorizzato il motivo (o, meglio, il movente) nell’ambito del giudizio relativo alla natura discriminatoria del licenziamento .
Quand’anche, però, non si fosse trattato solo di un infondato sospetto di un malpensante e il legislatore si fosse davvero mosso in tale direzione, si sarebbe comunque stati in presenza di un’operazione improvvida quanto inutile (se non sul piano simbolico), data la descritta fisionomia attualmente assunta dal concetto di discriminazione nel nostro ordinamento, valevole di certo anche in materia di licenziamento.
Neppure può ritenersi decisiva la circostanza che, come emerso anche in una delle prime pronunce sul regime “a tutele crescenti” , in ipotesi di recesso individuale per giusta causa o per motivi disciplinari , potrebbe rivelarsi quanto mai complessa, se non infruttuosa, la ricerca dell’elemento comparativo sul quale si basa la lettura della discriminazione come “concetto di relazione”, risultando arduo procedere all’individuazione di un altro soggetto “in un’analoga situazione” .
Anche questo argomento sembra provare ben poco: la difficoltà del relativo accertamento, al pari della scarsa ricorrenza di tali ipotesi, costituiscono questioni di fatto che non possono riflettersi sulla costruzione della fattispecie . Se, da un lato, il licenziamento discriminatorio, fondato sul giudizio comparativo e non sullo scrutinio dell’animus, sarà indiscutibilmente nullo (anche) ai sensi dell’art. 15 s.l. e agli effetti, a seconda, dell’art. 18, comma 1 s.l. o dell’art. 2 d.lgs. 23/2015 , dall’altro lato, non può che essere scongiurata una lettura che ravvisi in ogni atto che colpisca un soggetto appartenente ad una categoria protetta un’ipotesi di discriminazione. Diversamente ragionando, si finirebbe per privare il diritto antidiscriminatorio della sua fondamentale funzione all’interno dell’ordinamento , che non è di certo limitata alla prevenzione delle “rappresaglie” per motivi abietti, ma che non è neppure dilatabile al punto da attribuirle l’improprio ruolo di “via di fuga” dal nuovo sistema sanzionatorio modulato .

8. Le conseguenze dell’accertamento della natura illecita del motivo del licenziamento, tra art. 18 s.l. “post-Fornero” e regime “a tutele crescenti”
Nel testo dell’art. 2 d.lgs. 23/2015, a differenza che nel comma 1 del riformato art. 18 s.l., non vi è espressa menzione dell’ipotesi di nullità del recesso “determinato da un motivo illecito determinante”.
La scelta del Legislatore, che, secondo alcuni, troverebbe spiegazione nella volontà di arginare “un certo abuso del motivo ritorsivo in sede giudiziaria” , potrebbe ingenerare il dubbio che, attraverso il richiamo alle sole ipotesi di nullità del licenziamento “espressamente” previste dalla legge, l’accesso alla tutela reintegratoria risulti precluso nei casi di nullità c.d. virtuale dell’atto, di frode alla legge, oltre che, appunto, di illiceità del motivo del licenziamento .
Tuttavia, quand’anche la criptica disposizione in parola possa far dubitare che le ipotesi di nullità virtuale del licenziamento rientrino nel campo di applicazione del decreto , il licenziamento per motivo illecito parrebbe innanzitutto annoverabile tra le ipotesi di nullità “espressamente” regolate dalla legge, potendosi all’uopo rinviare agli artt. 1345-1324 c.c. e all’art. 1418, comma 2 c.c.
Del resto, come puntualmente rilevato dalla migliore dottrina civilistica, la distinzione tra i casi di nullità virtuale e nullità testuale attiene ai commi 1 e 3 dell’art. 1418 c.c. (se non, addirittura, alla prima e alla seconda parte del primo comma), mentre, in caso di illiceità del motivo del contratto o dell’atto unilaterale, la conseguenza non potrà che essere la nullità di quest’ultimo ai sensi del comma 2 dell’articolo stesso .
Pare poi convincente l’argomento di carattere sistematico che insiste sulla volontà del legislatore di costruire un sistema tendenzialmente completo , che metta così fuori gioco l’alternativa dell’applicazione della tutela di diritto comune.
Tertium non datur, non essendo certo consentito al legislatore del momento, a prescindere dalle intenzioni, di precludere, intervenendo sul sistema sanzionatorio per il licenziamento carente di giustificazione o viziato nella forma, uno scrutinio consentito – ed anzi doveroso – persino nell’ambito delle residuali ipotesi di recedibilità ad nutum .