TESTO INTEGRALE CON NOTE E BIBLIOGRAFIA
1. Un luogo comune errato: alle carriere in regime di diritto pubblico non si applicherebbe il d.lgs. n.165 del 2001.
A fronte di una iperproduzione dottrinale sul lavoro pubblico “privatizzato” (o “depubblicizzato”) , le carriere pubbliche non privatizzate, ovvero quelle relative al “personale in regime di diritto pubblico” di cui all’art.3, d.lgs. 30 marzo 2001 n.165, sono state invece scarsamente studiate sul piano scientifico nei relativi profili lavoristici . Il disinteresse della dottrina appare privo di giustificazione ove ci si soffermi a considerare la rilevanza numerica dei lavoratori rientranti in tale categoria, le interessanti peculiarità che connotano i loro variegati (e assolutamente poco uniformi) regimi e la rilevante litigiosità che connota anche questo personale, come si desume da una attenta consultazione dei repertori e delle banche dati della giurisprudenza amministrativa, a cui sono ancora oggi devolute le controversie in base all’art.63, co.4, d.lgs. n.165 .
Se il lavoro pubblico, sul piano sostanziale e processuale, si è avvicinato a quello privato, pur conservando alcune evidenti diversità ontologiche , che una coriacea dottrina lavoristica si ostina a non voler riconoscere nonostante dati normativi inequivoci e pronunce illuminanti della Cassazione , le carriere di cui all’art.3, del d.lgs. n.165 restano decisamente lontane da moduli privatistici e contrattuali, creando un evidente “micro-ordinamento” connotato da regimi assai diversi tra di loro e ancor più diversi da quello generale delle carriere privatizzate.
Uno dei pochi comuni denominatori che uniscono tali carriere è dato dal frequente richiamo, nei rispettivi ordinamenti, al “vecchio” d.P.R. 10 gennaio 1957 n.3 (t.u. impiegati civili dello Stato), i cui precetti però, nella parte in cui non risultano abrogati o disapplicati, devono oggi essere comunque letti alla luce delle modifiche sistemiche intervenute sul lavoro pubblico in generale e, soprattutto, alla luce del d.lgs. n.165 del 2001 e dei suoi principi portanti, vere e proprie regole generali del pubblico impiego, privatizzato o meno, che influenzano l’ermeneusi dei testi normativi più risalenti, quali il d.P.R. n.3 del 1957 o le norme settoriali delle singole carriere non privatizzate.
A parte quanto si dirà nel prosieguo in ordine a diversi precetti sostanziali del d.lgs. n.165 del 2001 di generale operatività (esplicita o implicita), le uniche incontestabili norme processuali unitariamente e testualmente valevoli per tutte le carriere pubbliche attengono ai contenziosi concorsuali, devoluti al giudice amministrativo ex art.63, co.4, d.lgs. n.165, venendo in rilievo una fase pacificamente pubblicistica antecedente e prodromica all’instaurazione del rapporto di pubblico impiego (privatizzato o meno), e ai contenziosi pensionistici, devoluti unitariamente ed esclusivamente alla Corte dei conti ex artt.13 e 62, r.d. 12 luglio 1934 n.12141 ed ex artt.1, co.2, 9, co.2 e 151 del d.lgs. 26 agosto 2016 n.174 . Parimenti accomunate, sotto il profilo processuale, sono tutte le carriere pubbliche nei contenziosi per l’accesso agli atti adottati o detenuti dalla P.A.-datore (di natura pubblica o privatistico-negoziale), unitariamente devoluti al giudice amministrativo ex art.24, co.5, l. n.241 del 1990 ed ex art.116, d.lgs. n.104 del 2010.
La sottrazione di tali carriere “in regime di diritto pubblico” alla generale privatizzazione del rapporto di pubblico impiego viene giustificata, per talune di esse, dalla non contrattuabilità di diritti e doveri tramite sindacati (Magistrati, appartenenti alle Forze Armate), che però per altre carriere in regime di diritto pubblico è fisiologica (prefetti, diplomatici, dipendenti di authorities, per non parlare del personale dei VVFF e della Polizia di Stato che è addirittura tradizionalmente molto vivace sul piano sindacale). Per altre carriere la sottrazione alla privatizzazione del rapporto di pubblico impiego è desunta dalle alte potestà pubbliche o dalle pubbliche funzioni di cui sono investite (diplomazia, forze armate e di Polizia, carriera prefettizia, comparto sicurezza, Magistratura, authorities) o dalla forte gerarchizzazione che le connota, incompatibile con il riconoscimento delle prerogative e dei diritti di cui sono titolari i restanti lavoratori pubblici e permeata di obblighi più numerosi e stringenti (forze armate e di Polizia, diplomazia, carriera prefettizia), o dalla valenza costituzionale dei compiti loro affidati in materia di Giustizia, sicurezza pubblica, relazioni internazionali, tutela della Nazione, tutela del credito e del risparmio (magistrati, Avvocati dello Stato, forze armate e di Polizia, diplomazia, carriera prefettizia, Banca d’Italia, authorities).
Molteplici e concorrenti sono dunque le ragioni della “non privatizzazione” di alcune carriere pubbliche, numericamente non trascurabili.
In prospettiva processuale e sul piano metagiuridico, inoltre, la non devoluzione all’a.g.o. del contenzioso lavoristico di queste peculiari carriere è dettata, secondo alcuni, dall’esigenza di lasciare delicate controversie ad un giudice più “sensibile” agli interessi pubblici e quasi “dialogante” con le autorevoli e contigue amministrazioni parti in causa . Invece, sul piano più tecnico e sistematico, la scelta è comunque un coerente corollario della natura provvedimentale e non privatistico-negoziale degli atti di gestione dei relativi dipendenti: un trasferimento, una sanzione disciplinare, una sospensione cautelare, un ricomputo stipendiale, una valutazione in sede di avanzamento restano, per tali carriere, provvedimenti amministrativi e non già determine privatistiche assunte con “le capacità e i poteri del privato datore di lavoro” (art.5, co.2, d.lgs. n.165). E il giudice dei provvedimenti amministrativi, involgenti diritti e interessi legittimi, è notoriamente quello amministrativo, come conferma il cennato art.63, co.4, d.lgs. n.165.
Sotto quest’ultimo profilo, giova rimarcare che qualificare un atto gestionale del datore pubblico come provvedimento amministrativo o come determina di natura privatistica non è privo di conseguenze non solo per le ricadute in punto di giurisdizione, ma anche sul piano della disciplina sostanziale applicabile . Difatti:
a) non trovano applicazione se non per i provvedimenti e i procedimenti amministrativi i precetti della legge 7 agosto 1990 n.241 (motivazione, comunicazione di avvio di procedimento, preavviso di rigetto, tempistica procedimentale etc.), non operante per determine lavoristiche di natura negoziale ;
b) non sono proponibili i ricorsi amministrativi (gerarchico e straordinario) avverso determine privatistiche datoriali, ma solo nei confronti di atti amministrativi, come sanciscono gli artt.1 ed 8 del d.P.R. 24 novembre 1971 n.1199 e come ribadisce l’art.7, co.8 del d.lgs. 2 luglio 2010 n.104 ;
c) non sono prospettabili i vizi dell’atto amministrativo (violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza) avverso determine di natura privatistica, impugnabili innanzi all’a.g.o. prospettando solo vizi di natura negoziale (nullità, annullabilità, difetto di buona fede, abuso di diritto, violazioni del CCNL etc.) ;
d) la natura provvedimentale o privatistica dei poteri del datore-P.A. non incide invece, né per le carriere in regime pubblico né per quelle in regime privatizzato, sulle posizioni soggettive dei lavoratori, che, per ambo le categorie, possono consistere in diritti (stipendiali, aspettative, congedi, ferie etc.) o in interessi legittimi (alla riammissione in servizio del dimissionario, al comando o distacco, al fuori ruolo, all’ottenimento di uno specifico incarico etc.). Sia quella del g.o. sia quella del g.a. in materia di pubblico impiego sono, a seconda delle carriere, giurisdizioni esclusive, estese a diritti e interessi legittimi .
Esula dagli intenti di questo studio una analisi atomistica di tali variegate e poco uniformi carriere in regime pubblicistico, essendo sufficiente il richiamo a qualche accurato trattato in materia .
Scopo di questo scritto è invece quello, più limitato, di smentire un convincimento, in realtà neanche solidissimo ed equiparabile quasi a un “luogo comune”, che aleggia a livello scientifico e nella prassi operativa di molti Ministeri in cui si incardinano strutturalmente tali carriere non privatizzate, ossia che le stesse siano sottratte al d.lgs. n.165 del 2001, in quanto aventi un proprio autonomo corpus normativo “speciale”, e che dunque alcune delle competenze gestionali lavoristiche siano rimaste ancora in capo al vertice politico (Ministro) invece di essere passate, come da sistema, alla dirigenza apicale.
2. Confutazione del luogo comune: istituti del d.lgs. n.165 del 2001 operanti anche per le carriere non privatizzate ed istituti di più difficile applicabilità.
Il primo assunto viene semplicisticamente e assiomaticamente desunto dall’art.3 del d.lgs. n.165, mentre il secondo sarebbe quasi un consequenziale corollario della non avvenuta privatizzazione di tali carriere, che lascerebbe ferme le previgenti competenze ministeriali anche in materia lavoristica. A supporto di ambo gli assunti si aggiunge spesso che una conferma degli stessi sarebbe traibile dall’art.63, co.4, d.lgs. n.165, che, esaltando le peculiarità del personale in regime di diritto pubblico, devolve la giurisdizione su queste carriere al giudice amministrativo e non al g.o. come previsto per le carriere “depubblicizzate”.
Ambo le affermazioni non ci sembrano convincenti e sono anzi suscettibili di argomentata smentita.
L’assunto secondo cui le carriere non privatizzate sono sottratte al d.lgs. n.165 del 2001 non può affatto desumersi, a nostro avviso, dall’art.3 del d.lgs. n.165, che si limita ad affermare che il personale in regime di diritto pubblico “in deroga all’art.2, co.2 e 3” resta disciplinato dai rispettivi ordinamenti settoriali. La norma è dunque chiara nel dire due sole cose:
a) che sono inapplicabili al personale in regime di diritto pubblico i precetti del codice civile e le leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa (art.2, co.2, d.lgs. n.165) e le regole sulla contrattazione individuale e collettiva di cui al titolo III del d.lgs. n.165 (art.2, co.3);
b) che a detto personale si continuano ad applicare le norme (antecedenti, ma anche successive al d.lgs. n.165 del 2001 ) dei rispettivi ordinamenti.
Ma ci sembra evidente che né l’art.3 né altre norme del d.lgs. n.165 affermino che le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, come è emblematicamente intitolato, in modo volutamente omnicomprensivo sul piano soggettivo, il d.lgs. 30 marzo 2001 n.165, non possano applicarsi alle carriere in regime di diritto pubblico, pur normate, in modo concorrente (ma non esclusivo), da proprie settoriali fonti primarie, che si ispirano ancora al datato d.P.R. n.3 del 1957.
A tale argomento testuale (assenza, al di fuori dell’art.2, co.2 e 3, di delimitazioni sulla portata soggettiva omnicomprensiva del d.lgs. n.165 per tutto il lavoro alle dipendenze della P.A.) possiamo aggiungere un argomento sistematico: i principi ispiratori e portanti del d.lgs. n.29 del 1993, oggi d.lgs. n.165 del 2001, riguardano strutturalmente e ontologicamente l’intera Pubblica amministrazione, il cui agere e i cui principi fondanti non possono dunque mutare, in modo camaleontico e dunque irragionevole, a seconda dei lavoratori destinatari dell’azione datoriale.
Tali principi portanti ben possono convivere con i previgenti ordinamenti settoriali basici delle varie carriere in regime pubblicistico, i cui precetti vanno solo letti, in chiave evolutiva, alla luce dei principi basici del testo unico sul pubblico impiego. Esemplificando:
a) se il legislatore, agli artt.4 e 5 del d.lgs. n.165, ha imposto la basilare distinzione tra indirizzo politico amministrativo, spettante agli organi di governo (Ministro, che lo esercita con gli strumenti dell’art.14), e gestione amministrativa, tecnica e finanziaria, spettante alla dirigenza (artt.16 e 17), tale essenziale e fondante riparto di funzioni non può non operare logicamente (oltre che testualmente) anche per le carriere in regime di diritto pubblico i cui dirigenti non possono subire, in sede lavoristica, ingerenze gestionali del Ministro, testualmente preposto in via generale a compiti esclusivamente politici. Tale approdo è confermato dall’art. 15, co.5, d.lgs. n.165, che devolve ai vertici del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti e dell’Avvocatura dello Stato i compiti macrogestionali degli organi di Governo e ai rispettivi Segretari Generali i compiti microgestionali spettanti alla dirigenza: alcun ingerenza gestionale dell’organo politico sussiste, pertanto, anche per le carriere in regime di diritto pubblico; ma soprattutto la implicita (rectius esplicita) scomparsa in tutto il pubblico impiego, privatizzato o meno, di compiti gestionali affidati alla politica è scolpita nell’art.70, co.6, d.lgs. n.165 che recita: “A decorrere dal 23 aprile 1998, le disposizioni che conferiscono agli organi di governo l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi di cui all'articolo 4, comma 2, del presente decreto, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti”. Ne deriva che qualsiasi previgente norma, anche settoriale e afferente qualsiasi carriera pubblica (ancorchè non privatizzata), che attribuiva compiti gestionali di tipo lavoristico ad organi politici (es. al Ministro), è da leggere alla luce di tale principio-guida basilare, con conseguente tacita abrogazione della parola “Ministro” e la sua sostituzione con “Segretario Generale” o “Capo Dipartimento” o “dirigente generale”, a seconda delle amministrazioni e della tipologia di atto privatistico o pubblicistico da adottare. Del resto, anche per la giurisprudenza costituzionale , il principio di separazione tra politica e gestione (recte: di separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo, spettanti agli organi di governo, e funzioni di gestione amministrativa, proprie dei dirigenti) - introdotto dal d.lgs. n. 29 del 1993 e "accentuato" dal legislatore (dapprima con il d.lgs. n. 80/1998 e, da ultimo, con il ridetto d.lgs. n. 165/01) al fine di porre i dirigenti (generali) "in condizione di svolgere le loro funzioni nel rispetto dei principî d'imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione" - "costituisce un principio di carattere generale, che trova il suo fondamento nell'art. 97 Cost.", precisamente nel principio di imparzialità sancito da questa disposizione, costituendone un "naturale corollario" (poiché si risolve in una separazione "tra l'azione del 'governo' - che, nelle democrazie parlamentari, è normalmente legata agli interessi di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza - e l'azione dell''amministrazione' - che, nell'attuazione dell'indirizzo politico della maggioranza, è vincolata invece ad agire senza distinzione di parti politiche, al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obbiettivate dall'ordinamento";
b) se il legislatore, all’art.7, co. 1 e 4 del d.lgs. n.165, garantisce “parità e pari opportunità tra uomini e donne e l'assenza di ogni forma di discriminazione, diretta e indiretta, relativa al genere, all'età, all'orientamento sessuale, alla razza, all'origine etnica, alla disabilità, alla religione o alla lingua, nell'accesso al lavoro, nel trattamento e nelle condizioni di lavoro, nella formazione professionale, nelle promozioni e nella sicurezza sul lavoro” ed inoltre “un ambiente di lavoro improntato al benessere organizzativo” e si impegna “ a rilevare, contrastare ed eliminare ogni forma di violenza morale o psichica al proprio interno” ed anche a curare “la formazione e l'aggiornamento del personale, ivi compreso quello con qualifiche dirigenziali”, tale alto e onnicomprensivo complesso di obiettivi non può non operare logicamente (oltre che testualmente) anche per le carriere in regime di diritto pubblico;
c) se il legislatore, all’art.7, co. 6 del d.lgs. n.165, ha previsto e normato per tutte “le amministrazioni pubbliche”, con dizione volutamente onnicomprensiva, il ricorso a consulenti esterni, fissando presupposti e limiti, la norma ci sembra sicuramente applicabile anche alle amministrazioni in cui si incardina personale in regime di diritto pubblico, che potrebbe parimenti presentare carenze di alte professionalità specifiche, a cui sopperire con incarichi esterni;
d) se il legislatore, all’art.11 del d.lgs. n.165, introduce gli uffici relazioni con il pubblico per garantire la piena attuazione della legge 7 agosto 1990 n.241 (ed oggi anche dell’accesso civico), il precetto non può non operare logicamente (oltre che testualmente) anche per le carriere in regime di diritto pubblico, le quali hanno medesimi problemi e fini;
e) se il legislatore, all’art.23-bis del d.lgs. n.165, prevede, entro prefissati limiti, l’aspettativa senza assegni per svolgere attività presso soggetti pubblici o privati che ne assumono gli oneri economici, la stessa trova testuale applicazione espressa anche per le carriere non privatizzate, stante la ratio sottesa a tale istituto (arricchire la professionalità di qualsiasi dipendente, in regime di diritto pubblico o meno, a successivo vantaggio dell’ente di appartenenza che si gioverà dell’accresciuta competenza);
f) se il legislatore, all’art.35-bis del d.lgs. n.165, ha inteso precludere la partecipazione a commissioni di concorso, di gara o a uffici preposti a compiti a rischio corruzione (gestione finanziarie, erogazione finanziamenti pubblici, gestione gare e contratti) di soggetti condannati, anche con sentenza non in giudicato, per taluni reati contro la P.A., non vi è ragione testuale o logica per impedire l’applicazione del precetto alle carriere in regime di diritto pubblico;
g) se il legislatore, all’art.38 del d.lgs. n.165, ha consentito l’accesso concorsuale a cittadini degli Stati membri dell’Unione europea, ciò non può non valere anche per i concorsi banditi dalle amministrazioni con personale in regime di diritto pubblico;
h) se il legislatore, all’art.52 del d.lgs. n.165, ha dettato regole chiare sulla valenza giuridica dell’espletamento delle mansioni superiori, in deroga al regime previsto nel lavoro privato, ciò rappresenta una basilare linea guida anche per analoghe evenienze per alcune categorie (es. dipendenti di authorities, o dei VVFF) nel lavoro pubblico non privatizzato, ma non per tutte (inipotizzabile ci sembra per Magistrati, diplomatici, carriera prefettizia, militari o Forze di Polizia, carriere pur connotate da frequenti fattuali espletamenti di mansioni superiori, ininfluenti però sul piano economico e dello sviluppo di carriera);
i) se il legislatore, all’art.53 del d.lgs. n.165, ha dato veste organica (richiamando anche precetti generali del d.P.R. n.3 del 1957) al regime delle incompatibilità e del cumulo di impieghi e incarichi, tale armonico quadro deve trovare applicazione anche per le carriere non privatizzate, salvo vi siano regimi legislativi speciali settoriali derogatori (es. il regime derogatorio dettato per i professori universitari dalla legge Gelmini). E ciò viene riconosciuto dal g.a. in molti contenziosi disciplinari riguardanti carriere non privatizzate . Ma anche la Corte dei conti, nei suoi giudizi per responsabilità amministrativo-contabile, dà per pacifica l’applicabilità a tali carriere di molti precetti del d.lgs. n.165, quali, ad esempio, le regole sull’obbligo di versare al datore di lavoro i compensi percepiti da terzi per incarichi extralavorativi non autorizzati (art.53, co.6-7-bis) ;
j) se il legislatore, all’art.54 del d.lgs. n.165, ha normato il Codice di comportamento dei pubblici dipendenti, lo stesso, soprattutto dopo il suo adattamento-recepimento specifico fatto da ciascun ente (ivi compresi quelli in cui si incardinano strutturalmente le carriere di diritto pubblico), non può non applicarsi anche al personale non privatizzato , quanto meno quale criterio guida per leggere e interpretare, in chiave più attuale, i classici doveri contenuti nelle risalenti leggi settoriali che fissano le regole comportamentali, di valenza disciplinare in caso di inosservanza, per magistrati, prefetti, diplomatici, appartenenti a Forze Armate e di Polizia, ad authorities e ai servizi segreti. Ciò è avvenuto ad opera dei codici di comportamento adottati dalle amministrazioni in cui operano carriere privatizzate accanto a quelle non privatizzate (Ministero della Giustizia, della Difesa, degli Esterni, dell’Interno): mentre per le prime i precetti del codice sono vincolanti e come tali forieri di responsabilità disciplinare (art.54, co.3, d.lgs. n.165), per le seconde tali precetti sono linea guida per interpretare i datati referenti normativi settoriali di rango primario;
k) se il legislatore, all’art.54-bis del d.lgs. n.165, ha normato in via generale, per ogni “pubblico dipendente”, segnalatore-etico di illeciti, una tutela rinforzata sul piano dell’anonimato e della non sottoponibilità ad azioni disciplinari o “vendicative” (c.d. tutela del whistlebower), la stessa trova testuale applicazione generalizzata, anche per il personale in regime di diritto pubblico;
l) se il legislatore, all’art.55-nonies del d.lgs. n.165, ha previsto in via generale, che ogni pubblico dipendente che svolga attività con il pubblico è tenuto “a rendere conoscibile il proprio nominativo mediante l'uso di cartellini identificativi o di targhe da apporre presso la postazione di lavoro”, il precetto è di generale applicazione anche per le carriere in regime di diritto pubblico, fatte salve le motivate esclusioni dettate da peculiari compiti secondo il disposto dell’art.55-nonies, co.2 (es. per i servizi segreti);
m) se il legislatore, all’art.57 del d.lgs. n.165, ha normato in via generale per “le pubbliche amministrazioni”, senza eccezioni di sorta, la creazione, gli scopi e il funzionamento del “Comitato unico di garanzia per le pari opportunità, la valorizzazione del benessere di chi lavora e contro le discriminazioni”, ciò vale per tutte le carriere, “salvo motivata impossibilità” di applicare concretamente taluni precetti, come recita la norma stessa ;
n) se il legislatore, all’art.60 del d.lgs. n.165, ha introdotto in via generale per “le pubbliche amministrazioni”, senza eccezioni di sorta, una serie di istituti tesi al rilevamento e la quantificazione dei costi del lavoro, ciò vale per tutte le carriere, privatizzate o meno, al fine di avere una visione necessariamente complessiva e globale delle spese per il personale in servizio e in quiescenza. E, a fronte di tale complessiva finalità di controllo e contenimento della spesa, non avremmo dubbi in ordine alla applicazione alle carriere non privatizzate anche del successivo art.61 del d.lgs. n.165, che impone a tutte le pubbliche amministrazioni di monitorare il contenzioso in atto e le sentenze intervenute (compreso quelle della Consulta) al fine di individuare filoni in corso forieri di incrementi notevoli dei costi e oneri a carico del bilancio, segnalandoli alla Funzione Pubblica e al Ministero dell’Economia per interventi in causa e per segnalazioni al Parlamento volti a ottenere interventi normativi correttivi a tutela della spesa pubblica autorizzata;
o) se il legislatore, all’art.68 del d.lgs. n.165, ha normato in via generale per “i dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, senza eccezioni di sorta, l’aspettativa per mandato parlamentare, tale norma vale anche per il personale non privatizzato.
Da tale schematica rassegna è agevole concludere che, a fronte di una portata soggettivamente generale dei precetti portanti del d.lgs. n.165 del 2001, desumibile da una lettura testuale e logica di tale fondante referente lavoristico valevole per tutta la P.A., va solo accertato dall’interprete:
a) quali precetti del d.lgs. n.165 del 2001 siano stati testualmente limitati, in via di eccezione, al personale privatizzato di cui all’art.2, co.2;
b) quali regole dello stesso n.165, pur in assenza di una delimitazione soggettiva testuale, siano ontologicamente incompatibili con il regime delle carriere non privatizzate, valutando sia le rispettive specifiche norme settoriali sia, soprattutto, le funzioni istituzionali espletate dal peculiare personale in regime pubblicistico, ostative all’applicazione di alcuni istituti o precetti valevoli per le carriere privatizzate.
Sotto questo secondo aspetto, a nostro avviso non può ritenersi semplicisticamente che le norme concernenti le carriere non privatizzate siano lex specialis rispetto al d.lgs. n.165 così escludendone in radice qualsiasi applicazione. Ostano a tale approdo diversi argomenti:
- molti istituti del d.lgs. n.165 non trovano diversa regolamentazione nei regimi settoriali delle carriere non privatizzate o addirittura non trovano alcuna regolamentazione, per cui ben può il d.lgs. n.165 normare aspetti lavoristici nuovi o non regolati da leggi settoriali;
- molti precetti delle antiche e datate carriere non privatizzate sono frutto di un contesto giuridico complessivo, ruotante intorno al “vecchio” d.P.R. n.3 del 1957, evolutosi globalmente e vanno dunque letti alla luce di tali sopravvenienze normative;
- secondo basici canoni di ermeneusi giuridica, ogni precetto va letto in chiave sistematica ed evolutiva, valutando il complessivo quadro normativo vigente in un certo momento storico e ciò vale ancor di più in sede lavoristica per il datore-P.A., che deve necessariamente confrontarsi con un testo basico, il d.lgs. n.165, espressivo della complessiva evoluzione sia dell’organizzazione strutturale e funzionale del datore P.A. sia, conseguentemente, del rapporto di lavoro con la P.A. degli appartenenti a tutte le varie carriere.
E’ tuttavia innegabile che, a prescindere da alcune testuali limitazioni al solo personale privatizzato, non tutti i precetti del d.lgs. n.165 siano de plano applicabili alle carriere in regime di diritto pubblico, il cui status normativo è geneticamente correlato alle peculiari funzioni svolte, connotate da maggior gerarchizzazione e da più invasivi poteri interni ed esterni, a tutela di precetti costituzionali (giustizia, difesa della nazione, tutela della sicurezza pubblica, tutela del credito e risparmio, relazioni internazionali etc.), che giustificano normative settoriali derogatorie per taluni aspetti. Le peculiarità di tali carriere e i pregnanti poteri loro riconosciuti richiedono dunque regimi, anche lavoristici, non stravolgibili da norme ordinarie valevoli per tutto il pubblico impiego, ma comunque completabili e aggiornabili dalle stesse (in primis dal d.lgs. n.165), se compatibili.
E allora, il reale e unico problema affidato all’interprete e alla magistratura in caso di contenziosi è quello della valutazione, in punto di compatibilità, dei generali precetti del d.lgs. n.165 del 2001 con i più risalenti regimi settoriali delle carriere non privatizzate.
Se sopra si sono schematicamente richiamati alcuni precetti sicuramente estensibili al personale in regime di diritto pubblico, può essere prospettata una serie di regole di ben più difficile applicabilità a quest’ultimo o addirittura testualmente escluse. Il riferimento è alle seguenti disposizioni:
a) gli artt.7, co.6, e 36 del d.lgs. n.165, che consentono e regolano il possibile ricorso occasionale a collaborazioni coordinate e continuative, fissandone i limiti, o il ricorso a personale a tempo determinato o con forme flessibili. Tali precetti non possono operare logicamente per tutte le carriere in regime di diritto pubblico, essendo inipotizzabili magistrati , poliziotti, militari, prefetti o diplomatici a tempo determinato, in formazione lavoro, in co.co.co., mentre per altre carriere non privatizzate tale conclusione non è scontata, ben potendo operare, sul piano logico, presso la Banca d’Italia o la Consob o l’AGCOM;
b) le norme sullo spoils system di cui all’art.17, co.8, d.lgs. n.165 (introdotte dal d.lgs. n.145 del 2002), che prevedono la cessazione degli incarichi dirigenziali apicali (Segretario Generale, Capo Dipartimento) decorsi 90 giorni dal voto di fiducia sul nuovo Governo. Esse non trovano applicazione per le carriere in regime di diritto pubblico, come statuito dal parere 29 luglio 2002 n.2552 del Consiglio di Stato in comm.spec. , che ha ritenuto operanti per tali carriere il previgente art.15 del d.P.R. n.748 del 1972 o le altre norme speciali previste dai singoli ordinamenti di tali carriere per le cessazioni o revoche degli incarichi ;
c) la disciplina sulla responsabilità dirigenziale di cui all’art.21, d.lgs. n.165, che sembra attagliarsi ai soli dirigenti privatizzati. Del resto, lo stesso comma 3 dell’art.21 lascia ferme “le disposizioni vigenti per il personale delle qualifiche dirigenziali delle Forze di polizia, delle carriere diplomatica e prefettizia e delle Forze armate nonché del Corpo nazionale dei vigili del fuoco”, in quanto tali carriere (al pari di quelle Magistratuali) hanno peculiari discipline (anche più rigorose e ripetute nel tempo: si pensi agli avanzamenti militari e nelle Forze di Polizia, o in diplomazia) sulla valutazione dei propri dirigenti;
d) le regole sulla mobilità di cui all’art.30, d.lgs. n.165, stante la palese differenza di status e di carriera tra personale privatizzato o meno. Una specifica conferma si desume dall’art.70, co.11, del d.lgs. n.165, che lo ribadisce, a scanso di equivoci, per il personale del Corpo nazionale dei Vigili del fuoco;
e) i precetti di cui all’art.35, d.lgs. n.165 sul reclutamento tramite collocamento del personale, inipotizzabile per le carriere non privatizzate, a cui però ben si attagliano, quali principi ispiratori delle procedure concorsuali, alcuni dei criteri generali sulle selezioni pubbliche fissati dal comma 3 dell’art.35, mentre i restanti commi di tale articolo non ci sembrano trasponibili per le carriere di cui all’art.3, d.lgs. n.165;
f) le regole sulla contrattazione collettiva, le relazioni sindacali e il trattamento economico di cui agli artt.40 segg., d.lgs. n.165, che operano logicamente per le sole carriere privatizzate, sebbene i precetti sulle libertà e attività sindacali di cui all’art.42 sembrino testualmente di portata generale e sebbene anche alcune carriere non privatizzate abbiano negoziazioni sindacali (prefetti, diplomatici, polizia, VVFF, authorities) escluse per le carriere magistratuali;
g) i precetti degli artt. da 55 a 55-septies del d.lgs. n.165 sul procedimento disciplinare, testualmente operanti per il solo personale privatizzato (art.55, co.1), in quanto il personale in regime di diritto pubblico ha dettagliate regole procedimentali, tra l’altro di natura pubblicistica e non privatistica, nei rispettivi ordinamenti ;
h) l’art.55-octies del d.lgs. n.165 sulla risoluzione del rapporto di lavoro per permanente inidoneità fisica, che testualmente si applica al solo personale privatizzato di cui all’art.2, co.2. Nelle restanti carriere in regime di diritto pubblico, tuttavia, esistono analoghe settoriali previsioni, anche più restrittive, stanti le peculiari doti di idoneità fisica richieste (es. Polizia, Forze Armate);
i) le norme processuali che introducono utili strumenti deflattivi e conciliativi, ma ad oggi solo, purtroppo, nelle controversie innanzi all’a.g.o. (art.63-bis segg.).
Vi sono poi precetti dettati, oltre che in norme settoriali speciali, solo e soltanto per gli appartenenti alle carriere (o a talune di esse) in regime di diritto pubblico. Si pensi al requisito della “buona condotta” (art.26, l. 1 febbraio 1989 n.53 ) previsto dall’art.35, co.6, d.lgs. n.165, secondo cui “ai fini delle assunzioni di personale presso la Presidenza del Consiglio dei ministri e le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia, di giustizia ordinaria, amministrativa, contabile e di difesa in giudizio dello Stato”.
3. Considerazioni conclusive: la competenza dirigenziale e non ministeriale su atti gestionali lavoristici anche per le carriere pubbliche non privatizzate. L’avallo giurisprudenziale ancora non ben noto a tutti.
Dalla sintetica disamina del quadro complessivo dei precetti del d.lgs. n.165 può dunque concludersi che, in via generale, salvo espresse limitazioni testuali al solo personale privatizzato e salvo principi, istituti e regole logicamente incompatibili con regimi lavoristici di diritto pubblico aventi uno specifico corpo normativo, i precetti portanti del d.lgs. n.165 del 2001 (già d.lgs. n.29 del 1993) trovano applicazione per le carriere non privatizzate, anche in considerazione della formulazione ampia e soggettivamente onnicomprensiva degli stessi. Tali precetti portanti andranno dunque a completare e ad aggiornare i più risalenti ordinamenti settoriali, tendenzialmente ispirati al d.P.R. n.3 del 1957, diffusamente recepito al proprio interno con alcuni adattamenti.
In particolare, si vuol fermamente ribadire, tra gli altri, il principale pilastro portante della rinnovata azione lavoristica della pubblica amministrazione, ovvero la scissione tra compiti politici e macrogestionali, affidati agli organi di governo (Ministro), e compiti gestionali del personale, affidati alla dirigenza. Se, come sopra detto, il legislatore ha imposto, agli artt.4 e 5 del d.lgs. n.165, la basilare distinzione tra indirizzo politico-amministrativo, spettante agli organi di governo (Ministro nei Ministeri che lo esercita con gli strumenti dell’art.14), e gestione amministrativa, tecnica e finanziaria, spettante alla dirigenza (artt.16 e 17), tale essenziale e fondante riparto di funzioni non può non operare logicamente (oltre che testualmente) anche per le carriere in regime di diritto pubblico i cui dirigenti non possono subire, in sede lavoristica, ingerenze gestionali del Ministro, testualmente preposto, in via generale, a compiti esclusivamente politici (fissazione di obiettivi, programmi, direttive e verifica dei risultati) o macrogestionali indicati all’art.4, co.1 e 19, co.2-4.
Tale approdo è, come detto, settorialmente confermato dall’art. 15, co.5, d.lgs. n.165, che devolve ai vertici del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti e dell’Avvocatura dello Stato i compiti macrogestionali degli organi di Governo e ai rispettivi Segretari Generali i compiti micro gestionali spettanti alla dirigenza: alcuna ingerenza gestionale dell’organo politico (Presidente del Consiglio dei Ministri), pertanto, sussiste anche per i profili lavoristici delle carriere in regime di diritto pubblico.
La scomparsa in tutto il pubblico impiego, privatizzato o meno, di compiti gestionali affidati alla politica è non solo implicitamente desumibile sul piano sistematico dal novello rapporto tra politica e dirigenza, ribadito anche in altre normative parimenti generali , ma è addirittura testualmente scolpita, come sopra detto, nell’art.70, co.6, d.lgs. n.165, che recita: “A decorrere dal 23 aprile 1998, le disposizioni che conferiscono agli organi di governo l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi di cui all'articolo 4, comma 2, del presente decreto, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti”.
La stessa Consulta già sopra ricordata , ha autorevolmente chiarito che il principio di separazione tra politica e gestione (recte: di separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo, spettanti agli organi di governo, e funzioni di gestione amministrativa, proprie dei dirigenti) - introdotto dal d.lgs. n. 29 del 1993 e "accentuato" dal legislatore (dapprima con il d.lgs. n. 80/1998 e, da ultimo, con il ridetto d.lgs. n. 165/01) al fine di porre i dirigenti (generali) "in condizione di svolgere le loro funzioni nel rispetto dei principî d'imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione “ - "costituisce un principio di carattere generale, che trova il suo fondamento nell'art. 97 Cost.", “precisamente nel principio di imparzialità sancito da questa disposizione, costituendone un "naturale corollario" (poiché si risolve in una separazione "tra l'azione del 'governo' - che, nelle democrazie parlamentari, è normalmente legata agli interessi di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza - e l'azione dell''amministrazione' - che, nell'attuazione dell'indirizzo politico della maggioranza, è vincolata invece ad agire senza distinzione di parti politiche, al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obbiettivate dall'ordinamento".
Può dunque concludersi, sulla base di argomenti sistematici e testuali, che qualsiasi previgente norma, anche settoriale e afferente qualsiasi carriera pubblica (ancorchè non privatizzata), che attribuiva compiti gestionali di tipo lavoristico a organi politici (es. al Ministro), deve leggersi alla luce di tale principio generale e guida basilare, che ha delineato la netta scissione tra compiti di indirizzo politico-amministrativo, spettanti al Ministro, e compiti di gestione finanziaria tecnica e amministrativa delle risorse umane, spettanti alla dirigenza, la quale adotta atti amministrativi (per le carriere in regime di diritto pubblico) o determine privatistico/negoziali (per le carriere in regime di diritto privato).
Ne consegue l’abrogazione ex art.4 (implicita) e art.70, co.6 (esplicita), d.lgs. n.165, in qualsiasi previgente testo normativo generale o settoriale sul lavoro pubblico (es. art. 123, d.P.R. n.3 del 1957 sull’esonero del direttore generale ), della parola “Ministro” e la sua sostituzione con “Segretario Generale”, o “Capo Dipartimento”, o “dirigente generale” a seconda delle amministrazioni, della rilevanza e della tipologia di atto, privatistico o pubblicistico, da adottare. Discorso a sé è quello concernente le carriere magistratuali, rette da specifica normativa lavoristica in ordine ad attribuzioni gestionali a organi di autogoverno .
Una ulteriore conferma del mutato rapporto tra vertice politico e dirigenza si trae dal regime del ricorso gerarchico: secondo pacifica giurisprudenza, il ricorso gerarchico al Ministro, per effetto del nuovo riparto di competenza fra l'organo di indirizzo politico-amministrativo e la dirigenza statale introdotto dal d.lgs.3 febbraio 1993 n. 29, deve ritenersi definitivamente soppresso a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 11, d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (oggi art.16, co.1, lett.i, d.lgs. n.165 del 2001), che ha espressamente riservato ai dirigenti generali il compito di decidere sui ricorsi gerarchici, anche impropri, proposti contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti e, per l'effetto, ha reso definitivi i provvedimenti assunti dagli stessi dirigenti generali, non potendo essere questi ultimi contemporaneamente Autorità emanante in sede amministrativa e Autorità decidente in sede paragiurisdizionale .
Tale nostro approdo interpretativo, peraltro, trova il conforto della giurisprudenza ordinaria e amministrativa sino a oggi espressasi sia in relazione alla generale devoluzione alla dirigenza, dopo il d.lgs. n.29 del 1993 , dei compiti gestionali un tempo assegnati all’organo politico, sia alla specifica competenza dirigenziale, e non più Ministeriale, nell’adottare sanzioni disciplinari per le carriere non privatizzate (militari , diplomatici , Polizia di Stato , professori universitari ).
Tra l’altro, con grande acume e grande padronanza delle categorie dogmatiche, il Consiglio di Stato ha chiarito, con riferimento a una sanzione espulsiva inflitta a un militare dal competente direttore generale, che “la mera previsione legislativa sulla necessità di un decreto ministeriale, come nel caso in esame dove è l'art. 867 del codice dell'ordinamento militare a disporre che i provvedimenti di perdita del grado siano assunti in tal modo, non è quindi da sola in grado di radicarne la competenza alla persona del Ministro, atteso che, come esito del riparto di attribuzioni tra organi di direzione politica e organi di gestione amministrativa (come si evince dai contenuti del D.Lgs. n. 29 del 1993, dalla legge n. 59 del 1997, dalla legge n. 127 del 1997, dalla legge n. 191 del 1998 e, infine, dal D.Lgs. n. 165 del 2001), è unicamente il contenuto dell'atto da emanare a determinare il livello di competenza necessario per la sua adozione”: ne consegue che una sanzione disciplinare espulsiva nei confronti di un militare compete (come contenuto) al Direttore generale di Persomil, la cui decisione confluisce poi, sul piano meramente formale (come contenitore), in un decreto ministeriale.
Di tale ultimo enunciato, avente a nostro avviso una rilevante portata sistemica, tutte le amministrazioni con personale non privatizzato che presentano analoghe previsioni normative con anacronistiche attribuzioni Ministeriali (ruotanti intorno al risalente d.P.R. n.3 del 1957) dovrebbero far tesoro e, soprattutto, applicazione. In altre parole, un conto è la attuale incontestabile competenza dirigenziale in materia gestionale del personale, altro è la mera veste formale (quella di d.m.) che talvolta (ma non sempre) assume tale provvedimento dirigenziale.
Riassumendo ed esemplificando, diverse norme del d.P.R. n.3 del 1957 (richiamate da ordinamenti settoriali in regime di diritto pubblico) presentano ancora oggi attribuzioni del “Ministro” che vanno lette alla luce della abrogazione/devoluzione (alla dirigenza) operata in modo implicito dall’artt.4 e in modo esplicito dall’art. 70, co.4, d.lgs. n.165 del 2001:
- l’indizione dei concorsi, prevista con decreto ministeriale dall’art.3, co.4, d.P.R. n..3 del 1957, è da intendersi attribuita al direttore generale del personale;
- l’esclusione dai concorsi, prevista con decreto ministeriale dall’art..4, d.P.R. n.3 del 1957, è da intendersi attribuita al direttore generale del personale;
- l’approvazione della graduatoria dei concorsi, prevista con decreto ministeriale dall’art.7, co.2, d.P.R. n.3 del 1957, è da intendersi attribuita al direttore generale del personale;
- la nomina dei vincitori dei concorsi, prevista con decreto ministeriale dall’art.9, co.1, d.P.R. n.3 del 1957, è da intendersi attribuita al direttore generale del personale;
- la risoluzione del rapporto per mancato superamento del periodo di prova, prevista con decreto ministeriale dall’art.10, d.P.R. n.3 del 1957, è da intendersi attribuita al direttore generale del personale;
- le contestazioni sul ruolo di anzianità dirette al Ministro, ai sensi dell’art.55, u.co., d.P.R. n.3 del 1957, sono da intendersi devolute al direttore generale del personale;
- il collocamento fuori ruolo, previsto con decreto ministeriale dall’art.58, d.P.R. n.3 del 1957, è da intendersi attribuito al direttore generale del personale;
- l’autorizzazione per incarichi peritali o consultivi per dipendenti pubblici, prevista con decreto ministeriale dall’art.61, d.P.R. n.3 del 1957, è da intendersi attribuita al direttore generale del personale;
- la diffida e la successiva decadenza per espletamento di attività extralavorative vietate, previste con decreto ministeriale dall’art.9, co.1, d.P.R. n.3 del 1957, sono da intendersi attribuite al direttore generale del personale;
- le sospensioni cautelari (facoltativa e obbligatoria), previste con decreto ministeriale dagli artt.91 e 92, d.P.R. n.3 del 1957, sono da intendersi attribuite al direttore generale del personale;
- le sanzioni disciplinari, attribuite al Ministro dagli artt.100 segg., d.P.R. n.3 del 1957, sono da intendersi attribuite al direttore generale del personale o al dirigente dell’Ufficio disciplina;
- l’istituzione di qualsiasi organo disciplinare, prevista con decreto ministeriale dall’art.148, d.P.R. n.3 del 1957, è da intendersi attribuita al direttore generale del personale;
- i provvedimenti di mutamento di ruolo, previsti con decreto ministeriale dall’art.200, d.P.R. n.3 del 1957, sono da intendersi attribuiti al direttore generale del personale.
Anche innanzi ad altri plessi giurisdizionali, quale la Corte dei conti, è assolutamente pacifica la spettanza alla dirigenza e non al Ministro di atti gestionali, quali la messa in mora (a fini interruttivi della prescrizione) di un ufficiale autore di un danno erariale alla amministrazione finanziaria .
E tali conclusioni, a nostro avviso, valgono anche a fronte di misure gestionali (ivi comprese quelle disciplinari) che riguardino dirigenti generali, quand’anche la normativa (art.123, d.P.R. n.3 del 1957 o norme settoriali risalenti) devolvesse compiti lavoristici al Ministro: nei confronti di costoro, l’atto gestionale (es. disciplinare, cautelare, valutativo etc.) spetterà al Capo Dipartimento o al Segretario Generale, a seconda dei casi, o al pari grado (dirigente generale) preposto al servizio del personale e, come tale, funzionalmente competente. Una ingerenza del Ministro in materia si presterebbe a censure in giudizio in punto di incompetenza.
Nel caso-limite di assunzione di provvedimenti nei confronti della dirigenza apicale assoluta (capi dipartimento, segretari generali) potrebbe da un lato sostenersi la permanenza, ad oggi, di una residuale competenza gestionale del Ministro (o addirittura del Consiglio dei Ministri) nei confronti di costoro, in quanto non aventi sovraordinati gerarchici e in ossequio al principio dell’actus contrarius: se la loro nomina compete con d.P.R. previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro competente Ministro, è sostenibile che sia l’organo politico ad assumere tale eccezionale atto gestionale lavoristico risolutivo.
Dall’altro lato, potrebbe però ritenersi, in modo a nostro avviso più convincente, che anche per tali apicali funzionari la competenza spetti alla dirigenza generale (o non generale su delega di quest’ultima) istituzionalmente competente sullo specifico provvedimento, quale preposta a quel settore (es. disciplinare o cautelare), in quanto non esiste nel nostro ordinamento un principio in base al quale un provvedimento per essere valido debba provenire da soggetto con qualifica più elevata rispetto al destinatario: si arriverebbe alla paralisi dell’azione amministrativa e per le apicali qualifiche si dovrebbe riconoscere, in spregio al principio ispiratore del d.lgs. n.165 (separazione politica/dirigenza), una ingolfante residuale (e non minimale) competenza del Ministro (o addirittura del Consiglio dei Ministri) anche su atti gestionali lavoristici. E’ invece noto che, in virtù del basilare principio di “immedesimazione organica”, quando un pubblico dipendente, quale che sia la sua qualifica, firmi un provvedimento, tale firma è espressiva della volontà dell’ente (ergo del Ministero-datore) nei confronti di chiunque . Pertanto, un atto lavoristico (es. sanzione disciplinare, sospensione cautelare, atto valutativo etc.) firmato dal direttore generale del personale ben può operare, legittimamente, anche nei confronti di equiordinati o addirittura sovraordinati (Capi Dipartimento o Segretari Generali), in quanto espressivo della volontà datoriale nei confronti di chiunque lavori in quell’ente .
E’ opportuno in conclusione, anche per prevenire possibili contenziosi in punto di incompetenza decisionale (che comunque, a nostro avviso, non avrebbero esito vincente per il ricorrente alla luce dell’art.21-octies, l. n.241 ), che tutte le amministrazioni che abbiano al proprio interno carriere in regime lavoristico di diritto pubblico (dicasteri Giustizia, Interno, Esteri in primis, mentre il dicastero Difesa ci sembra più “aggiornato”) prendano atto, ad ormai quasi 30 anni dal d.lgs. n.29 del 1993 (oggi, d.lgs. n.165 del 2001), del mutamento radicale del rapporto tra politica e dirigenza e adeguino le proprie fonti normative, da subito in via interpretativa (attraverso una implicita abrogazione delle testuali attribuzioni al Ministro, in realtà già statuita esplicitamente in via generale dall’art.70, co.6, d.lgs. n.165) in attesa di auspicabili correttivi testuali settoriali da proporre al Parlamento, all’attuale assetto delle competenze lavoristiche in materia di gestione del personale, espungendo ogni residua competenza Ministeriale e devolvendola ai vertici gestionali (dirigenza apicale).
Perseverare in una lettura miope e formalisticamente testuale di risalenti norme (es. art.123, d.P.R. n.3 del 1957 o norme ordinamentali settoriali) che fanno formale riferimento (all’epoca corretto) a competenze Ministeriali, significa non aver compreso l’evoluzione sistemica del lavoro pubblico, difendendo anacronistiche prerogative Ministeriali, forse per una velata sudditanza psicologica e gestionale, anche in Amministrazioni molto autorevoli che potrebbero permettersi una indipendenza, derivante da uno status elevato e qualificato dei suoi dirigenti apicali, verso la politica, che il legislatore ha voluto nel lontano 1993 eliminare in via generale, come affermato anche dalla Consulta con la più volte citata sentenza 3 maggio 2013 n. 81 .
